转自：尚权刑辩
一、企业合规有效落地，需要在立法上建立激励机制
对民营企业而言，建立一套完善的合规体系，是一件成本比较高的事情；对检察机关而言，办案的同时推动涉案企业合规，也是一件增加工作量的麻烦事。因此，如果在立法上没有相应的激励机制，企业合规的推行是缺乏动力的。
在立法上建立激励机制，对企业而言，就是能够在企业及管理人员涉嫌犯罪时，获得出罪或者从宽处理的待遇；对检察机关而言，就是在制度上扩充不起诉的权限，增设合规不起诉或曰企业犯罪附条件不起诉制度。
为什么最近关于企业合规的话题那么火？原因就是，随着今年4月份以来检察机关第二期企业合规改革试点的推进，下一步可能会获得全国人大常委的“立法授权”，从而使合规不起诉或者企业犯罪附条件不起诉制度进入中国立法和实践。也就是说，立法上的激励机制呼之欲出，将为企业合规的全面推行创造前提和基础。
按照这个方向走下去，可以预见，我国《刑事诉讼法》《刑法》都将作出相应修订，把企业合规作为对涉案企业出罪及从宽处罚的重要考量因素，并创设合规不起诉或曰企业犯罪附条件不起诉制度。这必然会给我国刑事立法、司法实践带来重大影响，各界关注并热议就在情理之中了。
二、合规不起诉的制度建构
我国刑事诉讼法规定的不起诉制度，目前有五种：法定（绝对）不起诉，酌定（相对）不起诉，存疑（证据不足）不起诉，针对未成年人犯罪的附条件不起诉，针对涉及国家重大利益案件的特别不起诉。这五种不起诉制度，都有其明确的适用范围，其中能够体现检察机关拥有裁量权的，主要是相对不起诉。
从检察机关第一期企业合规改革试点情况看，检察机关对涉案企业做出不起诉的决定，用的都是相对不起诉，或者是附条件的相对不起诉。但在立法上，相对不起诉的适用范围，仅限于“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的“，适用范围很小，检察机关的裁量空间非常有限，对涉案企业出罪或者从宽的激励作用非常有限，无法满足实践需求。因此，在立法上创设新的企业合规不起诉制度，就势在必行。
构建合规不起诉制度，有两个路径：一是扩大相对不起诉的适用范围，但这种办法会导致相对不起诉适用范围的全面扩大，不仅涉及到企业犯罪，还涉及到其他犯罪主体及各种犯罪，等于全面扩充检察机关起诉裁量权，动作太大，很难实现；二是增设一种新的专门针对企业犯罪的附条件不起诉制度，类似于目前针对未成年人的附条件不起诉，这个方案动作小，比较切实可行。
从2021年6月3日最高察、司法部、财政部等九部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）的规定看，是由第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，并将考察结果作为处理案件的重要参考。即选择的路径是附条件不起诉，当然在现行立法背景下，实质还是附条件的相对不起诉，未来一旦立法修改，就是一种独立的附条件不起诉制度。
从该《指导意见》的规定看，对适用企业合规试点及第三方机制的案件范围、第三方机制的启动、负责合规考察的第三方组织人员构成及其职责等作出了规定，初步拉出了一个合规不起诉制度的框架。从适用范围看，没有案件大小的限制，只有“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”等特殊类型的涉企犯罪案件不适用；从合规监管模式看，采用了独立第三方监管模式，即由第三方监督评估组织负责合规考察、监督，不再沿袭第一期试点中出现的检察机关主导模式和行政部门监管模式；从企业合规的法律后果看，既包括出罪，即作出不起诉决定，也包括实体上从宽即从轻量刑，程序上从宽即变更强制措施等。但对企业合规考察的期限、监管费用承担等问题，《指导意见》并未作出规定，留待下一步明确。
仅就合规不起诉而言，虽然《指导意见》并未限制案件适用范围，但由于目前主要适用相对不起诉，而我国《刑事诉讼法》对相对不起诉的适用范围有严格限制，因此，现行立法背景下，实际上能够适用合规不起诉的案件范围是很有限的。未来构建一种独立的附条件不起诉制度，适用范围是否会大幅度扩大？我认为也不会，作为一种刑事立法上的企业合规激励措施，出罪这个口子不可能开得太大，更多情况下是把企业合规作为一种从宽（从轻或者减轻）处理的情节来考虑，不然就会带来其他方面的问题，产生负面作用。我认为，作为出罪机制的合规不起诉，其适用范围应限制在三年以下轻罪案件范围之内。
涉企重罪案件是否适用第三方机制？无论是从《指导意见》的规定看，还是从企业合规推行的必要性看，肯定是可以适用的。但其产生的法律后果，并不是完全出罪，作出不起诉等无罪处理，而是将企业合规考察的结果作为从宽处理的一种情节考虑，现在可以作为酌定情节，未来立法修订了就是法定情节。至于从宽处理的幅度，是仅仅只能从轻，还是说既可以从轻、也可以减轻，要看来未来法律如何修订，二者均有可能。
另外，对于大型企业的重大犯罪案件，即使不适用附条件不起诉，也可以考虑用《刑事诉讼法》第182条规定的“特别不起诉”制度来出罪，将其认定为“案件涉及国家重大利益”，报请最高检核准后，作出撤销案件或者不起诉的决定。
至于类似雀巢公司员工侵犯公民个人信息案的情况，鉴于公司事前已建立完善的合规体系，可以认为员工的犯罪行为并非单位意志的体现，按照我国《刑法》对单位犯罪构成要件之规定，可以直接出罪，作出法定（绝对）不起诉处理或者无罪判决。因为，我国《刑法》对单位犯罪的归责，并不像美国实行“替代责任”原则，而是要求必须出于单位意志、为了单位利益而实施，而事前的企业合规可以作为排除“出于单位意志”的抗辩理由，以法定不起诉或者无罪判决实现出罪。
一旦企业合规附条件不起诉进入立法，我国的不起诉就有六种了：法定（绝对）不起诉，酌定（相对）不起诉，存疑（证据不足）不起诉，特别不起诉，针对未成年人犯罪的附条件不起诉，针对企业犯罪的附条件不起诉。
三、律师在合规不起诉制度中的角色和作用
无论怎么构建合规不起诉制度，律师的参与都是不可或缺、不可替代的。律师在合规不起诉制度中，或者说在目前的第三方监督评估机制中，可能担任多种角色，发挥不同作用。
（一）担任第三方监督评估组织的组成人员
根据《指导意见》第十七条，律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员可以成为第三方监督评估组织组成人员。
另据《指导意见》规定，第三方组织成员应承担和履行的职责有：（1）要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。（2）对企业的合规计划提出修改完善意见，确定合规考察期限。（3）在合规考察期内，对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，抄送检察机关。（4）发现涉案企业或其人员有漏罪或又实施新罪，中止监督评估程序，如实报告。（5）合规考察期满，对完成情况进行全面检查、评估和考核，制定书面考察报告，报送第三方机制管委会及检察机关。（6）受邀参加有关听证会，发表意见。
这里需要注意的是，律师担任第三方组织人员，履行的是独立监管人的职责，是对第三方监督评估机制管委会负责，而非受雇于涉案企业。因此，根据《指导意见》第12条第2款之规定，如果“发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为”，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。如果发现而不报告，可能会承担相关法律责任。
另外，根据《指导意见》第17条第3款规定，“第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。”也就是说，律师一旦担任了第三方组织的组成人员，就不得同时，及在履职结束后一年以内，担任该涉案企业的辩护人、诉讼代理人。至于该利益冲突波及的范围有多大，是仅限于律师个人，还是扩大到整个律师事务所，还有待明确。
（二）担任企业合规顾问
根据《指导意见》第11条的规定，涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。
从上述规定看，《指导意见》所要求的合规计划，应该是指与涉嫌犯罪相关的专项合规计划，而不是覆盖企业经营各方面的全面合规计划。但即使如此，合规计划的制定和落实，也不是一个律师所能胜任的，更不是一个刑事律师所能胜任的，而必须有一个专业面较为广泛的律师团队来承担。必要时，还需要律师以外的会计师、税务师等专业人员参加，并离不开企业内部人员的支持和配合。刑事律师，只能作为该团队的一员，发挥自己的刑事专长，参与其中。
资深的刑事律师担任企业合规顾问，参与合规计划的制定和落实，具有两个方面的优势：一是专业优势，熟悉刑事法律，拥有办理刑事案件的丰富经验，对企业经营中的刑事风险点有深入了解和把握；二是如果同时担任涉案企业辩护人，还拥有信息优势，熟悉案卷材料，了解案发的原因、企业管理的漏洞，能够帮助企业对症下药，有针对性地建立和完善合规体系。
但需要注意的是，律师担任企业合规顾问，和担任企业法律顾问类似，难免要参与企业管理和决策，必然会面临诸多执业风险。就像很多“套路贷”案件中，一些律师因为担任企业法律顾问，被作为共犯来追究类似。企业合规顾问也面临类似的刑事风险，如果律师团队中没有资深刑辩律师参与，而仅仅是公司律师、民商律师参与，执业风险就很难避免。
另外还要注意一个问题，律师担任合规顾问，如果“发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为”，是否有报告义务？此点，可依据《律师法》第38条的规定处理，“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外”。据此，律师担任企业合规顾问时，一般情况下可豁免其报告义务，但特殊情况下仍负有报告义务。
（三）担任涉案企业的辩护人
律师担任涉案企业的辩护人，除了履行其正常的辩护职责外，根据《指导意见》之规定，还可以在第三方机制中发挥多种作用。包括：（1）认为符合适用第三方机制条件的，提出适用企业合规试点和第三方机制的申请，即担任申请人角色。（2）帮助涉案企业确定合规承诺履行的期限。（3）参加检察机关召开的听证会，提出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施及其他从宽处理的意见。
另外，如前所述，刑事律师在担任涉案企业辩护人的同时，担任企业合规顾问，不仅角色、利益不冲突，而且具有专业和信息两个方面的优势，非常适宜。但律师一旦担任了第三方组织的组成人员，不仅不能担任企业合规顾问，也不能再担任涉案企业的辩护人。
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