转自：盈科奚玮刑辩团队；来源：“刑事胜谈”公众号；作者：臧德胜，北京市京都律师事务所顾问。
经过多次修改、审议，《刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）终于通过并正式发布。此次修正，体现了刑事立法对社会生活的关注与回应，增加了一些轻罪罪名，把一些具有社会危害性的行为犯罪化，得到了公众的普遍认可。
《修十一》中对非法吸收公众存款罪和挪用资金罪的修订，作出了一个新的突破，即退赔经济损失、退缴违法所得，可以成为减轻处罚情节。这一新规定，对案件处理具有重大影响，也释放了新的信号，即高度关注退赃退赔的量刑价值。
一、关于非法吸收公众存款罪中的退赃退赔
《修十一》将刑法第一百七十六条修改为：
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
从《修十一》的内容看，加大了对非法吸收公众存款犯罪的打击力度，将法定最高刑由原来的十年有期徒刑提升到十五年有期徒刑。这一修正，一方面有利于遏制当前愈演愈烈的非法集资犯罪行为，另一方面能够跟集资诈骗罪的法定刑相协调，避免量刑上的忽高忽低。
其中第三款规定：“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”这一规定对于处理非法吸收公众款案件具有实践意义。
在我国刑法中，退赔退赃一直只是作为酌定的量刑情节，只能从轻处罚，不能单独作为减轻处罚情节。也就是说，对于涉及财产的犯罪，只要犯罪既遂，即使积极退赃退赔，如果没有其他法定减轻处罚情节，也只能从轻处罚而不能减轻处罚。一些法定刑较高的犯罪，犯罪嫌疑人、被告人及其亲属积极退赔退赃，但最终的量刑结果仍然居高不下。这种状况，势必影响犯罪嫌疑人、被告人退赔退赃的积极性，被害人的损失也就难以得到弥补。
这种立法上的固执，对于非法吸收公众款罪的影响更为突出。因为这类案件涉及投资人众多，损失惨重，投资人更为关注的也是损失能否挽回。如果犯罪嫌疑人、被告人退赔退赃不能减轻处罚，其极有可能选择不再退赔退赃。《修十一》针对此类案件的实际，做出了特殊规定，退赔退赃的，可以从轻或者减轻处罚。这一规定，对犯罪嫌疑人具有较大的吸引力，有助于追赃减损。在具体办案过程中，司法人员、辩护律师要向犯罪嫌疑人释明法律规定，鼓励其退赔退赃。
二、挪用资金罪中的退还资金
《修十一》将刑法第二百七十二条修改为：
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
原刑法规定，挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。关于数额较大不退还就提档量刑的规定，具有极大的不合理性。《修十一》正本清源，删除了这一规定。
《修十一》增加了第三款规定，对于在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。据此，退还挪用的资金，成为了减轻处罚的情节，有助于鼓励犯罪嫌疑人退还资金，减少单位的经济损失，维护单位的利益。
三、感想与期待
1．这是一个开创性的规定
《修十一》关于非法吸收公众存款罪和挪用资金罪的规定，具有开创性，赋予了退赔退赃减轻处罚的量刑功能。原刑法第383条关于贪污罪的规定，虽有类似表述，但没有这种实际效果。该条规定：
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
根据第三款规定，积极退赃，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。但第一项情形为最低量刑幅度，不再具有减轻处罚空间，减轻处罚的规定无法实现。而第二项、第三项规定情形的，只能从轻处罚不能减轻处罚。所以，在贪污罪中，退赃并没有真正成为减轻处罚情节。
2．这一规定契合了认罪认罚从宽制度
在认罪认罚从宽制度中，对认罪认罚的要求较高，不仅认罪、认罚还要求积极退赃退赔。在该项制度推行之后，认罪认罚成为了独立的量刑情节。但按照现行法律的规定，认罪认罚不能成为独立的减轻处罚情节，也就说，如果被告人没有其他减轻处罚情节，不能通过认罪认罚获得从宽处罚，只能在法定刑以上量刑。实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的动力不足，因为即使认罪认罚，量刑仍然很高。
根据当前的情况，由于担心认罪认罚从宽力度过大，会诱使被追诉人违心认罪认罚，会影响司法公正，甚至会引发司法腐败，短期内认罪认罚不会成为减轻处罚情节。刑法分则中对具体罪名规定了退赔退赃可以减轻处罚，无疑为认罪认罚从宽制度打开了一扇窗。退赔退赃一方面是认罪认罚的内容之一，另一方面其所包含的减轻处罚功能能增加被追诉人认罪认罚的积极性。
3．退赔退赃减轻处罚的推广
《修十一》只是对个别罪名作出了退赔退赃可以减轻处罚的规定，但这种规定对今后的刑事立法具有深远的影响。赋予退赔退赃减轻处罚情节的功能，至于是否减轻处罚，交由司法机关裁判，做到原则性与灵活性相结合，能够更好地实现罪刑相适应。具体的立法方式有两种。
一是刑法分则中可以对更多的罪名作出类似的规定。对于以财产为对象的犯罪，退赔退赃有助于减轻危害后果，修复法律秩序。刑法分则中可以作出选择性的规定，逐步扩大退赔退赃可以减轻处罚的罪名范围。
二是刑法总则中作出规定。如果可以适用这一规定的罪名较多，可以考虑在刑法总则中作出规定，限定案件类型、退赔退赃时间等条件，符合条件的可以减轻处罚。
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