【理论】赵春玉：选择性构成要件要素错误的归责方法

转自：法学家杂志；作者：赵春玉（云南大学法学院副教授）；来源：《法学家》2021年第2期“争鸣”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：选择要素错误是行为人认识到的事实与实现的事实分属于刑法分则同一条文中的不同选择要素的情形。以单一构成要件为对象建构的错误论难以合理解决选择要素错误的问题。具体符合说会产生处罚漏洞，法定符合说会扩大处罚范围，客观归责论的过滤功能不足，主观归责论存在恣意性。在处理选择要素错误的问题时，应先客观归责后主观归责，以实现对不法结果的总答责。客观归责是从事后根据相同法益将不法结果归责于行为的规范评价；主观归责是根据行为人的认识将不法结果归责于故意的判断。具有等价性的选择要素错误时，不影响主观归责的范围；不具有等价性的选择要素错误时，应在它们不法重合的范围内主观归责。

关键词：选择要素错误；故意认定；客观归责；主观归责；不法重合

　　一、问题的提出

　　在我国刑法分则的同一条文中，除采用连言式的构成要件要素规定构成要件（单一构成要件）外，也采用选择性（选言式）的构成要件要素（以下简称“选择要素”）规定构成要件，其通过选言方式来连接不同的行为对象、手段或结果。行为人实施的行为除满足共同要素外，如果亦能满足其中的一个选择要素，则成立犯罪。其主要表现为：其一，针对不同犯罪在刑法分则同一条文中规定不同的行为手段和对象。例如，《刑法》第151条第1款规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”其二，针对同一犯罪在刑法分则同一条文中规定不同的行为对象。例如，《刑法》第348条后段规定：“非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”其三，针对同一犯罪在刑法分则同一条文中规定数种行为类型。例如，《刑法》第196条除了规定信用卡诈骗罪的共同要素（进行诈骗活动，数额较大的）外，还同时并列规定了不同的行为类型（选择要素），即（1）使用伪造的信用卡或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡；（2）使用作废的信用卡；（3）冒用他人的信用卡；（4）恶意透支。

　　在上述立法模式中，如果行为人误以为自己实施是某一选择要素的事实，但实现的是另一选择要素事实，则产生所谓的“选择要素错误”。选择要素错误原则上属于（单一）构成要件错误的情形。因为“立法者透过选择要素的立法方式，原则上并不是要创设不同的犯罪类型，而只是想要用选言的方式来描述‘一个’单一的构成要件要素，藉此宣示选择要素在规范上的等价性。”因而，选择要素错误往往被视为不重要的具体事实认识错误或等价的错误。

　　然而，以单一构成要件为对象建构的错误论，不仅可能脱离了我国刑事立法的实际，而且难以有效解决选择要素错误的问题。本文从当前的故意认定（具体符合说和法定符合说）路径和结果归责（客观归责和主观归责）路径出发，通过选择要素错误来检视它们的不足。选择要素错误在实质上也是能否将实际发生的不法结果归责于故意的问题。但在我国的立法模式中，选择要素并不必然是等价的。因而，在选择要素错误时，必须先考察行为人认识到的事实与实际发生的事实能否建构起一个完整的客观不法，然后才能判断客观不法与业已存在的故意能否建构一个完整的故意犯罪的既遂，最终实现对不法结果的归责。

　　二、归责定位：故意认定抑或结果归责

　　选择要素错误实质上属于构成要件错误的情形。具体符合说和法定符合说将构成要件错误定位为行为人对实际发生的不法结果是否具有故意（故意认定）。客观归责论和主观归责论将构成要件错误定位为对实际发生的不法结果应如何归责（结果归责）。

　　（一）故意认定：具体符合说与法定符合说的不足

　　在具体事实错误的场合，具体符合说和法定符合说认为错误论是故意论的反面，二者之间是一种表里关系。其分歧在于行为人认识到的事实与实际发生的事实存在何种程度的不一致时能阻却故意。

　　1.具体符合说的逻辑矛盾

　　具体符合说认为，行为人认识到的事实与实际发生的事实只要在构成要件范围内相符合，并以构成要件为基准来判断错误是否重要，凡不重要的错误，就不影响故意的成立，但同时认为，法益主体的个别性、具体性不能舍弃，在法益主体同一性范围内的事实错误不阻却故意。若依具体符合说的逻辑，选择要素错误必然会阻却故意。不过，具体符合说则认为，如果选择要素是某一“上位概念”的次级情况，它们具有等价性，那么选择要素错误则属于等价的错误，不影响犯罪故意和犯罪既遂的认定。例如，甲侵入他人的住宅，但他原以为侵入的是一家商店。在德国刑法中，由于商店和住宅都属于“封闭场所”的次级情况，因而在它们之间的错误，并不阻却犯罪故意。但在缺乏“上位概念”的选择要素错误时，则应阻却故意。例如，乙误以为自己毁坏的是他人的文书，但实际上毁坏的却是他人的技术图案。具体符合说认为，由于文书和技术图案缺乏“上位概念”，在它们之间的错误应排除故意，只允许承认未遂。

　　在选择要素错误时，具体符合说过于形式化且存在逻辑矛盾。第一，在单一构成要件错误和选择要素错误中采取不同的标准。在单一构成要件错误中的对象错误时，例如，行为人误以为自己杀害的是A，但实际上杀害的是B。具体符合说认为，行为人想杀“那个人”，事实上也杀了“那个人”。因为“在实施实行行为的时点上，在行为人的意识中‘A’与‘那个人’重合，也就肯定了对于原本是‘A’的‘那个人’的故意。在这个意义上，就对‘A’具有故意的行为人来说，就能够肯定其对于‘那个人’（实际上是‘B’）具有故意。”因而，在行为时点上，不仅A和B在“上位概念”（那个人）下具有等价性，而且法益主体也具有一致性。但在选择要素错误中的对象错误时，例如，行为人以为自己侵入的是A的住宅，但实际上侵入的是B的商店。具体符合说只要求“住宅和商店”具有共同的“上位概念”（封闭场所）即可，至于二者的法益主体是否一致并不重要。第二，以是否具有“上位概念”判断选择要素错误是否重要，一方面，可能产生不必要的处罚漏洞和评价矛盾。例如，行为人以为自己在销售的食品中掺入的是有害的非食品性原料，但实际上在食品中掺入的是有毒的非食品性原料。由于《刑法》第144条并未规定有毒、有害的非食品性原料的“上位概念”，依具体符合说的看法，针对掺入有害的非食品性原料的行为，成立销售有害食品的未遂，针对掺入有毒的非食品性原料的行为，成立过失销售有毒食品，最终可能得出行为人基于较轻的故意实施了更为严重的侵害行为反而无罪的结论。另一方面，以“上位概念”作为判断标准，忽视立法上将选择要素串联在同一条文中，原则上蕴含着对选择要素等同处理的主张，只有在刑法的其他条文中明确宣示过这些选择要素应当被独立评价时才能做不同的处理。第三，具体符合说实质上是将缺乏“上位概念”的选择要素视为独立的变种构成要件。藉此选择要素错误就属于该当不同构成要件的抽象事实错误。然而，在具体事实错误中主张具体符合说的学者，在抽象事实错误中也依然会主张法定符合说，认为在不同构成要件重合的范围内不阻却故意，与具体符合说主张选择要素错误仅在具有“上位概念”时不阻却故意的看法相悖。第四，即使存在“上位概念”，选择要素错误也可能阻却故意。例如，《刑法》第348条后段规定：“非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处……。”在非法持有毒品罪中，虽然有“其他毒品数量较大的”规定，鸦片、海洛因或甲基苯丙胺也是“毒品”的次级情况，但如后所述，由于我国对毒品犯罪采取“定性+定量”的立法模式，毒品的种类和数量均具有建构不法的功能，毒品种类的错误只有在它们不法重合的范围内且达到值得处罚的程度时才存在故意。

　　2.法定符合说的过度抽象

　　法定符合说也是在构成要件的水准上来理解构成要件错误，但其将构成要件要素作抽象的理解，舍弃了法益主体的个别化，认为构成要件该当事实的具体性对于故意的成立是不重要的。选择要素错误属于具体事实错误，不影响犯罪故意和既遂的认定。例如，行为人以为是伪造的本票而使用，但实际上使用的却是伪造的支票。由于行为人的行为均属于票据诈骗，具有侵害公私财产与破坏金融秩序的性质，其属于具体事实错误，不影响票据诈骗罪的故意和既遂的认定。又如，在信用卡诈骗罪中的选择要素错误时，由于选择要素具有相同的保护法益，舍弃它们之间的个别性和具体性，不影响信用卡诈骗罪的故意和既遂的认定。再如，在毒品犯罪中，虽然毒品种类不同危害便不同，但不同种类的毒品都危害公众健康，在它们之间的错误不阻却故意。

　　在选择要素错误时，法定符合说以法益而非选择要素为基准，存在过度抽象的嫌疑。首先，在选择要素错误时，各选择要素是明显不一致的，即使作抽象化处理，舍弃个别性和具体性，行为人预想的事实与实际发生的事实依然不同，况且具有建构不法功能的要素属于需要认识的对象，是不能舍弃的。例如，在非法持有毒品罪中，毒品的数量作为补足不同种类毒品的不法要素，如果将其舍弃，则意味着不同种类的毒品在不法上是等价的，这实际上违背了立法者自我束缚的平等原则。其次，在选择要素错误时，法定符合说实质上是法益符合说。因为，法定符合说以相同法益为基准判断选择要素的等价性已超出了法定构成要件的范围，选择要素错误不再是同一构成要件内的错误，而是同一保护法益内的错误。“在此意义上，对于未能使构成要件该当性的判断与‘法定的符合’的标准产生联动的这种抽象的法定符合说，就可以说，其作为法定的符合说（构成要件的符合说），是存在根本性疑问的。”再次，无论对选择要素的具体性和个别性做何种程度的舍弃，行为人在行为时认识到的事实和实际发生的事实依然不能对应。例如，甲将自己合法持有的信用卡借给乙使用，乙在实际支配信用卡期间，以为自己有权使用该信用卡，并使用该信用卡恶意透支。乙主观上以为自己是在恶意透支，但客观上却在冒用他人的信用卡。法定符合说认为乙客观上实施了信用卡诈骗的行为，主观上具有信用卡诈骗的故意，成立信用卡诈骗罪的既遂。但从刑法和司法解释的规定而言，恶意透支与冒用他人信用卡在成立条件（尤其是起刑数额）上存在很大差别，如果恶意透支不是因为规定更大的起刑数额以及在超过规定期限或规定数额且经发卡行催收仍不归还来补足其不法，那么在它们之间是不能配置相同法定刑的。进而，冒用他人信用卡的行为与恶意透支的故意之间的对应，就不能等价于信用卡诈骗的行为与信用卡诈骗的故意之间的对应。最后，法定符合说对选择要素错误不影响犯罪故意和既遂的结论过于绝对。例如，对于毒品的种类和数量的认识错误，依法定符合说的观点，并不影响非法持有毒品罪既遂的成立。如后所述，毒品种类和数量均具有建构不法的功能，毒品种类和数量的错误，会影响到罪与非罪、基本犯与加重犯的认定。

　　（二）结果归责：纯粹客观归责论和主观归责论的障碍

　　客观归责论和主观归责论认为构成要件错误是对实际发生的不法结果应如何归责的因果流程偏离问题，其包括打击错误、对象错误和因果关系错误，对结果的法律评价都处于中心地位，应采用相同的规范标准予以判断。选择要素错误实质上也属于因果流程偏离的情形，但客观归责论和主观归责论难以妥当地解决选择要素错误的问题。

　　1.纯粹客观归责论的过滤功能不足

　　纯粹客观归责论认为，故意是在不法结果发生之前事先设定的，不法结果则是事后发生的，构成要件错误不是故意认定而是客观归责的问题。由于不法结果是行为人创设的法所不容许的危险之现实化，因而，不法结果不是归责于行为人或客观构成要件，而是归责于行为。在构成要件错误时，以何种标准判断不法结果是不被容许危险的现实化，在客观归责论内部存在分歧。例如，有观点认为，应从行为时理性的客观观察者（一般理性人）能否预见不法结果的实现（事前判断）。但因为“每个人所能使用的就是自己本身的知识和本身的认识能力，所以从任何一个被想象成理想旁观者的知识基础中得出行为规范，会是完全没有意义的。因为这在一般预防的观点下是完全无意义的。”并且从一般理性人出发的事前判断必然会将“行为人的特别认知也应包含进入客观的事后预测”，导致“主观与客观之间的混淆”。因此，为了确保客观归责的“客观性”，应以危险的创设与实现过程中的所有客观事实为基础，从事后立场出发并结合规范目的加以判断（事后判断）。在构成要件错误时，故意的危险与客观的危险是一致的，在客观归责层面上就可以解决。

　　在选择要素错误时，客观归责论存在过滤功能不足且不当扩大处罚范围的弊端。首先，危险的实现不等于就可以主观归责。在部分场合，诚如弗里希所言：“行为与结果是处于一种合法则的关联，仍有否定结果之可归责性的可能。”因为，在构成要件错误时，危险的实现属于客观归责的问题，不法结果能否归责于业已存在的故意，则属于主观归责的问题。在“定性+定量”的选择要素错误时，更能说明危险虽已实现，但实际上并不能主观归责。例如，甲将包装好的30克海洛因交由乙代为保管，但告知乙是30克鸦片，乙未查看并带回家中存放。对乙而言，非法持有30克海洛因的危险已经实现，若依客观归责论的看法，乙则应承担非法持有30克海洛因的责任，成立非法持有毒品罪，但这一结论必然会过剩评价乙的故意，将原本无罪的行为认定为有罪。其次，在选择要素错误时，结合规范目的对危险的实现与否的事后判断，实际上是用规范目的取代构成要件的判断，忽略了不同选择要素的不法程度之差异。因为，客观归责论认为，行为与不法结果之间存在条件关系还不能肯定危险的实现，只有行为与不法结果在规范目的上得到统一，才能肯定危险的实现并予以归责。然而，在上述非法持有毒品案中，若以毒品犯罪的保护法益（毒品对公众健康的危害）为标准，而不考虑不同种类毒品对法益的侵害程度，则意味着应将非法持有30克海洛因的不法结果归责于乙。事实上，虽然不同种类的毒品所侵害的法益是相同的，但立法上之所以对不同种类的毒品规定不同的数量，就是因为不同种类的毒品侵害法益的程度不同，数量具有补足其不法程度的功能。再次，与前述相关，在选择要素错误时，客观归责论可能会违背罪责自负原则。客观归责论结合规范目的的事后判断，会要求行为人对自己没有认识的行为承担责任，客观归责就变成了客观归罪。客观归责论之所以在选择要素错误中出现严格责任的做法，与其体系性定位有关，即必须在客观构成要件中予以归责或排除归责，不能发挥责任要素的过滤功能。

　　2.纯粹主观归责论的恣意性

　　纯粹主观归责论认为刑法上的归责是对滥用自己认识的结果答责。“什么样的风险对于结果归责是决定性的风险，不考虑行为人的预想就不可能予以回答。那么，行为人的行为和结果之间是否存在风险联系，可能就不属于客观构成要件的检验，而只属于主观的归责。”因为，危险的实现并不是从客观不容许的危险到客观的不法结果的实现，而是从主观的不容许的危险到客观的不法结果的实现。对不法结果能否归责，取决于行为人对具体风险的认知能力。只有与行为人具体能力相关联的行为规范，才具有普遍的规范效力。在构成要件错误时，应判断是否存在故意支配下的行为危险，即故意行为危险。如果不法结果是故意行为危险的现实化，则不法结果可以归责于故意危险行为。如果不法结果的实现是过失行为危险所致，则发生故意行为危险的偏离，不法结果也就不能归责于故意行为危险。纯粹主观归责论的判断依据是，故意行为危险对于危险流的作用对象与发展方向一直受目的性支配，不受目的性支配的不法结果，不能归责于故意行为危险。

　　纯粹主观归责论的理论依据和结论存在恣意性，难以为选择要素错误的认定提供有效的判断标准。例如，甲以为已将乙杀死，实际上乙只是重伤昏迷。甲为了制造乙自缢身亡的假象，便用绳子将乙吊起。最终乙因窒息而死亡。纯粹主观归责论认为，乙的死亡结果是甲用绳子将乙吊起所致，不能将死亡结果归责于故意行为（创设重伤昏迷），因为介入的过失行为（用绳子将乙吊起）已阻断了前面的故意行为。但在另一案中，甲以为已将乙杀死，实际上乙只是重伤昏迷。甲为抛尸，将乙扔到野地雪沟里。乙由于重伤及野外受冻，最终死亡。纯粹的主观归责论认为，乙的死亡结果可以归责于甲造成乙重伤的故意行为危险，因为甲的前行为（创设了生命危险的故意行为）和后行为（创设了生命危险的过失行为）对于制造乙的生命危险具有同向的加功作用。在上述案例中，纯粹主观归责论的判断存在恣意性。其一，以行为人对行为是否具有目的性作为不法结果归责于故意的根据，“就等于是让行为人能够自行恣意左右归责结果，让行为人对于归责与否或程度享有决定权。”然而，“这个决定权不属于行为人，而是单独属于立法者。” “行为人对于自己产生风险意识之具体因果流程或者特定行为客体的想象，是出自于恣意选取，而主观归责的范围，当然不能取决于行为人的主观恣意。”其二，案件事实的建构具有恣意性，予以归责时对案件作抽象描述（创设了对生命的危险），排除归责时对案件作具体描述（用绳子将他人吊起）。如果从案件事实的细节来看，每一个案件事实都是独一无二的。诚如普珀（Puppe）所言：“没有了概念，就是再简单的事实我们也无法确定。这只是证实康德著名的格言‘没有概念的观点是盲目的’。”因而，对案件事实的建构不依赖于行为人的主观预想或裁判者的主观臆断，而只有以构成要件为基准才能确保其具有可操作性。若依纯粹主观归责论的判断方法，在选择要素错误时，不法结果能否归责于故意，则取决于行为人的主观预想以及对案件事实做何种程度描述。例如，甲欲购买枪支，实际上购买的是弹药。能否将购买弹药的不法结果归责于购买枪支的故意，纯粹主观归责论可能会出现完全不同的两种结论：一是，购买弹药的过失行为已经阻断了购买枪支的故意行为，进而认定甲对购买枪支行为成立非法买卖枪支的未遂，对购买弹药的行为成立过失买卖弹药，最终认定甲无罪。二是，非法买卖枪支的故意行为创设了危害公共安全的危险，非法买卖弹药的过失行为也创设了危害公共安全的危险，前后两个行为具有同向的加功作用，最后甲成立非法买卖弹药（枪支）罪既遂。

　　三、归责方法：基本方法与具体路径

　　在选择要素错误时，不仅行为人所预想的事实（创设的危险）与实际发生的事实（实现的危险）不一致，而且它们在法定构成要件上也是存在差别的。因而，只有创设的危险与实现的危险能建构起一个完整的客观不法，才能在客观不法与行为人的故意之间建构起一个完整的故意犯罪的既遂。

　　（一）基本方法：先客观归责后主观归责

　　构成要件错误的关键不是能否阻却故意，而是能否将实际发生的不法结果如何归责于故意。因为故意在行为人着手时就已确定，不会因为着手后因果流程偏离而被阻却。行为人着手后发生的因果流程偏离，其至少都应当承担未遂的责任，不存在故意的认定问题。同样，在选择要素错误时亦如此，不存在故意的认定问题。但不同的是，在单一构成要件错误时，虽然行为人认识到的事实与实际发生的事实不一致，但它们在法定构成要件层面上是相同的。而选择要素错误则是“双重的构成要件错误”，不仅行为人认识到的事实与实际发生的事实不一致，而且它们在法定的构成要件或情节上也不一致。因而，在选择要素错误时，如果要判断实际发生的不法事实与业已存在的故意之间能否够建构起一个完整的故意犯罪的既遂，那么必须首先判断，行为人认识到的事实（创设的危险）与实际发生的事实（实现的危险）能否充足客观构成要件并建构起一个完整的客观不法。只有满足这一前提，才可能将客观的不法事实归责于业已存在的故意，否则就可能使得对行为人的主观归责脱离了客观不法的限制，即虽然客观不法不存在，但依然可以认定行为人对实际发生的选择要素事实具有故意。

　　选择要素错误之所以被认为是不重要的，是因为预设了一个想当然的前提，即行为人所预想的事实与实际发生的事实在不法上具有等价性。但如前所述，选择要素并非必然是等价的。在选择要素错误时，需要进行两次对应判断：第一次对应判断是，行为人在行为时预想的事实（创设的危险）与实际发生的事实（实现的危险）的对应，即二者能否建构起一个完整的客观不法，这一过程实际上是判断能否将实际发生的事实（实现的危险）归责于行为时所创设的危险行为（客观归责）；第二次对应判断是，客观不法与业已存在的故意的对应，即二者能否建构起一个完整的故意犯罪的既遂，这实际上是对行为人实施的客观不法事实予以非难（主观归责）的过程。因此，在选择要素错误中，在将客观不法事实归责于业已存在的故意（主观归责）之前，还需要判断实际发生的不法事实能否归责于行为人所创设的危险行为（客观归责）。例如，行为人误以为自己走私的是弹药，但实际上走私的却是伪造的货币。行为人创设的是走私弹药的行为，实现的却是走私假币的结果。对于这种双重的构成要件错误，首先需要进行客观归责的判断，即走私假币的不法事实能否认定为行为人所创设的危险行为（走私弹药）的现实化。换言之，走私弹药的行为与走私假币的结果能否建构起一个完整的客观不法，进而才能进一步判断实际发生的不法事实（走私假币）与业已存在的故意能否建构起一个完整的故意犯罪的既遂。如果放弃客观归责而直接进入主观归责，就可能使主观归责不以客观不法为导向。事实上，行为人走私的不法事实既不符合走私弹药的客观构成要件，也不符合走私伪造货币的客观构成要件，只符合走私国家禁止进口的货物、物品罪的客观构成要件，并以此为基础判断能否主观归责？又如，行为人误以为自己拐卖的是已满14周岁的妇女，实际上拐卖的是13周岁的男童。在本案中，行为人创设的是拐卖妇女的行为，实现的却是拐卖儿童的结果。由于拐卖妇女与拐卖儿童具有等价性，不仅可以建构起一个完整的客观不法，而且客观不法与故意也能够建构起一个完整的故意犯罪的既遂。因此，在选择要素错误的场合，尽管在本质上是将实际发生的不法事实归责于故意（主观归责），但必须以创设的危险行为与实现的危险能够建构起一个完整的客观不法为基本前提。因而，在选择要素错误时，只有采取先客观归责后主观归责的基本方法，才能“将行为能力的归属标准和以法律上‘应为’为导向的动机能力连在一起，以罪责的方式形成了针对已经实现不法的总答责。”进而形成不法到责任的两阶层的双重过滤机制。在选择要素错误时，只强调客观归责忽视主观归责或者只强调主观归责忽视客观归责的归责方法均可能不当扩大了对不法结果的归责范围或形成不必要的处罚漏洞。

　　（二）具体路径：从不法到责任的双重过滤

　　1.客观归责：以法益为指导的事后判断

　　客观归责理论是在1930年代由霍尼希（Honig）引入到刑法中的。霍尼希认为，通过条件关系来回答行为与结果是否具有因果关系并不能确定能否归责。因为，因果关系只能提供外部的框架，不能提供结论性的答案，完全可能出现行为与结果存在因果关系，但不能将结果归责于行为的情形。所以，行为与结果的关联并不在于确定两者之间的因果关系，而在于对两者之间的因果关系的评价，即在因果关系的基础上肯定结果的可归责性。霍尼希认为，结果的可归责性必须是在人的意志支配下的合目的行为的外在实现，但由于霍尼希从客观构成要件角度认定不法，故意和过失以及个人主观要素则属于责任问题。为了避免将行为与结果具有因果关系的情形一律认定为不法，将非人力所能及的结果排除在构成要件之外，才强调行为是受人的意志支配的。因而，其强调的并非“具体人”而是“人类”对不法结果的可支配性，以避免绝对的客观不法。所以，霍尼希所强调的人对行为的意志支配是一种与犯罪结构没有关系的事实性的行为意志，不受客观构成要件的限制。至于以人类的意志为导向的“具体人”是否具有避免结果发生的能力，则是一个责任认定问题。在认定不法的客观构成要件中，结果是可归责的客体，行为人是可归责的主体。不法结果是构成要件中的构成要件要素，对结果的客观归责亦属于（不成文的）客观构成要件要素。只有对结果能进行客观归责，才能充足客观的构成要件。因此，霍尼希是在客观构成要件中补充客观归责这一规范性的要素，对行为与结果之间的因果关系进行规范性的限制。当代客观归责论的倡导者罗克辛教授将限制条件关系的各种方案加以整合，跟随霍尼希的步伐区分了因果关系和客观归责。但罗克辛教授认为，对不法结果之所以可以客观归责，是因为行为人违反了规范的要求而造成侵害法益的结果，对结果归责起决定作用的不是“以实现结果为目标的可能性”，而是行为人创设的不被允许的危险在构成要件范围内得以实现，即不被允许的危险以及危险的实现已充足了客观构成要件。之所以如此，是因为在行为无价值和结果无价值紧密联系在一起的犯罪论体系中，结果没有实现以及对结果不能客观归责，也就不存在实现不法结果的行为和充足客观构成要件的行为，即便在未遂的场合也以存在未遂的结果为条件。因此，客观归责不是客观构成要件的内部要素，而是在行为和结果充足客观构成要件后的评价要素，其体系性位置处于违法性之中。所以，对不法结果的客观归责不是归责于行为而是归责于客观构成要件。

　　在选择要素错误时，虽然能确定行为与不法结果的因果关系，但不法结果是否行为人创设的不被允许危险的实现，能否充足客观构成要件并建构起一个完整的客观不法则需具体判断。例如，行为人以为走私的是枪支，但实际上走私的是假币；又如，行为人以为自己是在恶意透支，但实际上是在冒用他人的信用卡。依照当代客观归责理论，不能确定行为与结果是否已充足了客观构成要件并建构起一个完整的客观不法。所以，在选择要素错误时，客观归责并非将不法结果归责于客观构成要件，而是在客观构成要件内部判断不法结果能否归责于行为人所创设的不被允许的危险行为。藉此，客观归责是在行为与结果具有因果关系的前提下对因果关系的规范评价。但这种规范评价不是基于存在论的事实判断，而是需要从规范上说明为何可以将（A选择要素的）不法结果归责于（B选择要素的）不被允许的危险行为。笔者认为，能否对不法结果客观归责，需要从具体行为人的立场出发，以事后的视角审查实际发生的事实与行为人预想的事实是否具有相同的规范目的，并以此判断行为与结果是否充足了建构不法的客观构成要件，确立将不法结果归责于故意的不法基础。

　　首先，从具体行为人的立场出发判断能否将不法结果归责于行为，是客观归责的前提。因为：其一，不被允许的危险在构成要件中得以实现而形成的不法结果，只能归责于具体行为人的行为。换言之，对某个行为作出否定性评价之后果只能通过具体行为人而非一般人得到落实。其二，在客观不法的立场上，行为意志是一种事实性的意志，其客观性是通过客观的判断资料而非一般人的经验来确定的。如果从一般理性人的立场来判断行为意志，反而会遭遇特别认知者的难题，导致客观构成要件丧失过滤功能。因为依照一般人的认知，特别认知者所创设的不被允许的危险是不能充足客观构成要件的，但在确定责任时，其对实际发生的不法结果又具有避免结果的能力，又应当将其归责于故意，导致在不法和责任之间产生评价矛盾。金德霍伊泽尔正确地指出：两个前后放置在一起的漏斗（不法和责任——笔者注），只有后面的漏斗比前面的漏斗更窄，两个漏斗才能发挥功能。

　　其次，法律适用者应综合所有的客观事实从事后判断能否客观归责。考夫曼指出：“归责是一种存在于法官及行为人（被告）间的沟通过程。”“法官必须在刑事程序中扮演两个角色，法律的角色和被告的角色。”法律适用者只有从事后的视角才能将行为人的日常生活语言解释成规范的刑法专业语言，按照规范的要求重构该当客观构成要件事实的历程。有观点认为，在因果流程偏离的场合，“危险实现”和“危险创设”完全可以在事后通过对结果和行为的规范化理解来实现，没有必要在因果关系之上附加客观归责。但该观点明显有失偏颇。例如，行为人以为走私的是假币，但实际上走私的是核材料的场合，虽然走私假币的行为与走私核材料的结果之间具有因果关系，但如后所述，二者所指向的评价规范并不相同，难以将走私核材料的结果归责于走私假币的行为。因此，在选择要素错误时，即使行为与结果存在因果关系，也不意味着不法结果就能归责于行为。

　　最后，危险的创设与危险的实现所指向的法益相同是客观归责的实质根据。实际上，危险的创设是侵害或威胁法益的行为，危险的实现是侵害或威胁法益的不法结果。将不法结果归责于行为的客观归责不只是一个事实性的因果关系的认定，其直接与保护法益原则相联系。因而，在行为与不法结果具有因果关系的前提下，只有行为与不法结果所指向的法益相同才能客观归责。例如，行为人误以为自己非法买卖的是枪支，但实际上非法买卖的却是爆炸物。行为人创设的是非法买卖枪支的危险，而实现的却是非法买卖爆炸物的危险，由于非法买卖枪支或爆炸物在刑法上所侵害或威胁的法益是相同的，将非法买卖爆炸物归责于非法买卖枪支的行为是能够建构起一个完整的客观不法的。然而，在行为人误以为自己走私的是假币，但实际上走私的是核材料的场合，由于假币与核材料存在本质性的差别，走私假币所侵害或威胁的法益是金融管理秩序，走私核材料所侵害或威胁的法益是不特定或者多数人的生命或身体健康安全。因而，行为人创设的走私假币的危险与实现的走私核材料的危险，至少在《刑法》第151条第1款的意义上并不能建构起一个完整的客观不法。

　　2.主观归责：客观不法与故意的对应

　　选择要素错误的客观归责仅解决了行为与不法结果能否建构起完整的客观不法（第一次对应判断）的问题，但能否将实际发生的不法结果归责于故意则是主观归责的问题，需要进一步审查客观不法与业已存在的故意是否存在对应（第二次对应判断）。这一对应判断实际上是在强调行为人必须认识到客观的不法事实。在理论上，以何种标准判定行为人已认识到了客观的不法事实并承担故意既遂犯的责任则存在分歧。

　　（1）行为计划理论。罗克辛教授认为客观归责是危险的实现，主观归责是计划的实现，两者在绝大多数案件中的结论相同。不法结果之所以能归责于故意，是因为不法结果处于行为人的计划之内。例如，甲以杀人的故意将乙从高桥上推下试图让乙溺水死亡，但实际上乙是撞在桥墩底座上而死亡（桥墩案）。乙死亡的具体情形和方式仍然在行为人的计划之内，应将乙的死亡结果归责于甲的杀人故意。因为对于甲而言，尽管存在因果流程的偏离，其计划依然是成功的。如果不法结果不在行为人的计划之内，则不能主观归责。例如，行为人想要以一种有毒物质使他人丧失生殖能力，但却造成他人的双目失明。罗克辛教授认为，虽然这个行为充足了伤害罪的客观构成要件，但行为人的计划在客观评价中是失败的。所以，被害人失明的不法结果不能归责于行为人伤害的故意。

　　行为计划理论认为构成要件错误不是对故意的认定，而是对故意的归责，并以不法结果是否行为人计划的实现作为能否归责的标准，但同时认为计划的实现与否是判断行为人是否故意行为的本质。例如，行为人不听女友的劝告躺在床上抽烟并引发了火灾，火灾不是行为人故意放火所致，因为火灾不是放火计划的实现。首先，行为计划理论一方面认为计划实现与否只是故意归责的标准，不是故意的认定；另一方面又以行为计划是否实现判断行为人是否故意行为。因此，行为计划理论并不能有效区分故意行为和故意归责。其次，行为计划理论虽然以不法结果为能否归责的规范判断中心，但行为人的计划（主观想象）仍然是左右不法结果判断的核心。因此，如何评价计划的实现，行为计划理论缺乏清晰的判断标准。最后，在选择要素错误时，主张行为计划理论的罗克辛教授认为，如果选择要素具有“上位概念”，选择要素错误是不重要的，这意味着不在行为人计划内的不法结果也有可能被纳入行为计划之中。因此，行为计划是否实现取决于行为计划是抽象抑或具体，难以成为一个确定的判断标准。

　　（2）故意危险理论。Puppe根据盖然性大小将危险分为故意危险和过失危险，认为不法结果能否归责于故意，必须要求对一个适格的（严重的）危险有认识，如果适格的（严重的）危险可以归责于故意，则属于故意危险。在桥墩案中，将被害人从桥墩上推下无论致其摔死抑或淹死，都是有效的杀人方式。因为，摔死或淹死都包含在行为人具有认识的危险因素（从高桥上坠落）之中，应将不法结果归责于行为人的故意。但Puppe并未依据盖然性的高低对危险量化处理，而是从实质上确定一个有具体内容的故意判断标准。“故意危险是，一个有理性的人站在行为人立场不会相信结果不会发生，这个危险是如果他不同意结果发生就不会去惹起来的危险。” “行为人认识到如此的危险（故意危险），即使他还是在‘这个危险这次不会实现’的信赖下行为，也不能让他脱免责任。”过失危险则是危险程度较低且一般人认为不会发生但事实上却发生了不法结果的情形。例如，甲用枪瞄准乙并扣动扳机，子弹没有直接击中乙，而是打到墙上之后弹回击中乙而死亡。Puppe认为甲的行为不是一般合适的杀人方法，乙死亡的结果不能归责于甲杀人的故意，只能归责于过失。

　　故意危险理论从一般理性人出发判断行为人对适格的危险是否具有认识，并以此作为不法结果能否归责于故意的判断标准仍值得商榷。第一，以盖然性大小作为区分故意危险和过失危险的标准模糊。韦塞尔斯认为，盖然性理论“由于没有明确的区别能力，也由于很有可能的程度最多就是构成了对行为后果采取于容忍态度的间接证据，因此这个盖然性理论也不足取。”盖然性理论忽视故意的意志因素，不能提供故意犯和过失犯刑度落差之大的合理理由。故此，普珀认为，过失危险累积增高到一定程度就具有故意危险。例如，行为人丢一个烟头不是合适的放火行为，只能构成失火，但一再丢弃烟头而未采取防范措施，则构成故意放火。然而，即使承认故意危险和过失危险系位阶关系，但也不意味着过失危险可以累积增高为故意危险。第二，以一般理性人的标准来判断能否主观归责不符合罪责自负原则的要求。因为“实际上刑事裁判官的责任判断是无法从人类整体来进行考虑的，而通常只能把他作为该具体行为的行为人来考虑。”所以能否谴责行为人只取决于自己的认识（个人能力）这一规范连接点。当然，对行为人自己的认识应由裁判者在事后依据客观事实综合判断。第三，故意危险理论混淆了客观归责和主观归责的界限。由于故意危险理论舍弃了故意的意志因素，忽视了评价规范与决定规范之间的关系，将客观归责与主观归责混同，其判断的规范连接点均为行为人的认识。但实际上前者的规范连接点是保护法益，后者的规范连接点才是行为人的认识。

　　（3）认识可能性理论。我国有学者认为，在客观归责的前提下，能否将不法结果归责于故意，取决于行为人对不法结果是否有认识可能性。在打击错误的场合，“在认定了行为人对攻击的对象有故意，即在肯定了行为人对危害结果发生在攻击对象上有认识和意志之后，如果又可以肯定行为人对危害结果发生在误击对象上有认识可能性（过失），就可以将实际发生的危害结果归责于行为人对攻击对象的故意。”其判断的依据是“故意和过失之间不是对立关系，而是位阶关系，”“认识可能性是故意和过失的共同内涵，”“为了实现一般预防，有必要将行为人有认识可能性的实害结果归责于行为人的故意。”

　　认识可能性理论作为主观归责的标准依然存在疑问。首先，就我国《刑法》对犯罪故意的规定而言，认识因素针对的是行为与结果，意志因素针对的只是不法结果的发生。因而仅要求行为人对不法结果具有认识的可能性就认定行为人对不法结果的发生具有故意，不仅混淆了故意与过失的界限，还放弃了故意的意志因素，背离了我国《刑法》对故意犯罪的规定。其次，故意与过失之间存在位阶关系，只能说明二者的认识程度和他行为可能性程度存在高低之别以及可谴责性程度的不同，但绝不意味着可以将过失评价为故意。倘若要将对不法结果的认识可能性评价为故意，只能通过拟制手段才能实现。最后，将行为人仅具有认识可能性的不法结果归责于故意，不仅扩大了故意犯罪的范围，也不能实现一般预防。因为，一般预防必须在报应刑的范围内来考虑，其只是一种报应刑基础上“外在的”附加。将对不法结果的认识可能性评价为故意，脱离罪责原则的限制。许迺曼指出：“罪责原则之所以能够起限制功能，是因为该原则禁止参考一切不得指责行为人的因素。”因此，认识可能性理论不能为选择要素错误的主观归责提供合理的根据且具有恣意性。

　　在选择要素错误时，能否将不法结果归责于故意，既不是对行为人故意的认定，也不是判断行为人对发生偏离的不法结果具有何种不确定的认识（盖然性认识或认识可能性），更不是要求行为人对实际发生的不法结果是否具有“额外的想象”，而是判断客观不法事实与业已存在的故意之间能否对应。因为，对于故意而言，“结果发生或者不发生完全只是被偶然左右，因此，其对责任来说并不重要。”故意虽然包含了认识因素和意志因素，但能否将不法结果归责于故意主要解决的是认识问题，即实际发生的不法结果是否处于行为人业已存在故意的认识范围之内。在选择要素错误时，实际发生不法结果（B选择要素的不法事实）是否在行为人（针对A选择要素的不法事实）业已存在的故意的认识范围之内，就需要进一步判断选择要素之间的规范关系并确定主观归责范围。

　　四、归责限度：在不法重合的范围内归责

　　由于采用选择要素规定的犯罪存在类型化程度的不足，因而，选择要素之间规范关系的确定，不应局限于法律文字的表述，而应突破法条的字面意思，并通过相同的保护法益以及不法程度来判断它们之间是等价抑或不等价的关系。在等价的选择要素错误时，客观归责和主观归责的范围和结论是一致的。在不等价的选择要素错误时，客观归责取决于它们是否有相同的法益，主观归责则取决于它们的不法程度，并在不法重合的范围内主观归责。

　　（一）“定性+定量”的选择要素错误的归责

　　在“定性+定量”的选择要素错误时，如果“定量”的要素具有建构不法的功能，那么对不法结果不仅需要考虑能否主观归责，还需要考虑主观归责的范围。例如，甲误以为自己持有的是200克鸦片，但实际上持有的是200克海洛因。甲在客观上是非法持有海洛因的行为，主观上则是非法持有鸦片的故意。问题在于：不法结果应在何种范围内归责于故意？

　　有观点认为，不同种类的毒品都危害公众健康，毒品种类和数量的错误不重要，仅是影响法定刑或量刑的情节，并以客观的不法结果来确定主观归责的范围。日本规定了类似于我国毒品犯罪的兴奋剂犯罪，在兴奋剂的种类发生错误时，例如，行为人以为自己进口的是“苯基”，但实际上进口的是“苯胺”的场合，前田雅英教授认为，只要行为人能够认识到进口的对象是具有药理作用、有害身心的药物（类），就对兴奋剂的“种”（苯基或苯胺）具有认识。松原芳博教授认为，由于“苯基”与“苯胺”具有相同的法益，二者是等价的。因此，兴奋剂种类的错误时并不阻却故意。

　　在毒品犯罪中，如果立法上对毒品采取概括式规定，或者虽然列举了毒品的种类但没有规定具体数量，且赋予相同法定刑，那么不同种类的毒品在不法上是等价的，在它们之间的错误并不影响客观归责和主观归责。例如，《德国麻醉物品法》仅规定了“麻醉物品”一词，“各种管制之麻醉物品均得适用相同的法定刑度，这是立法者有意识地放弃立法上的区分，而委任法院就个案中具体麻醉物品的危险性及成瘾强度来进行裁量。”具体麻醉物品的错误不影响客观归责和主观归责。又如，在我国台湾地区的《毒品危害防治条例》中，根据毒品的成瘾性、滥用性以及社会危害性将毒品分为四级，第一级毒品为海洛因、吗啡、鸦片、古柯碱及其相类制品，第二级毒品为罂粟、古柯、大麻、安非他命，等等。其中，对制造、运输、贩卖同一等级的毒品规定了相同法定刑，不同等级毒品规定了不同法定刑。在这种场合，同一等级的不同种类毒品具有等价性，在它们之间的错误不影响客观归责和主观归责；不同等级的不同种类的毒品系位阶关系，在它们之间的错误虽不影响客观归责，但主观归责应限制在它们不法重合范围内。

　　然而，在我国毒品犯罪的立法模式下，认为毒品种类和数量的错误不影响主观归责的观点是值得商榷的。因为，在“定性+定量”的立法模式中，如果“定量”的要素具有建构不法的功能，那么说明“不法结果是可以量化的。……可归责于行为人的客观不法的高低，亦取决于结果的大小。只有当行为人的认识与结果的范围一致时，这个范围才能被归责为行为人的故意。如果行为人实际上所造成的不法范围，超乎行为人的认识，那么超出的部分至多仅能归诸于行为人的过失。”例如，在非法持有毒品罪中，不同种类的毒品虽然侵害相同的法益，但立法上却对它们规定了不同的数量要求且赋予相同的法定刑。不同种类的毒品之所以能获得相同的法定刑，其实质上是通过规定不同的数量来补足其不法的。换言之，不同的种类的毒品要获得相同的法定刑，对人类的身心健康危害程度越高的毒品种类，对数量的容许程度就越低；对人类身心健康危害程度越低的毒品种类，对数量的容许程度就越高。如果不通过规定不同的数量来补足其不法，那么就应针对不同种类的毒品规定不同的法定刑。因此，立法上对不同种类的毒品规定不同的数量，实质上是因为不同种类的毒品对相同法益的侵害程度不同。司法解释其实也说明了毒品的数量具有建构不法的功能。例如，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出，不同种类的毒品可以根据《非法药物折算表》规定的折算比例将其折算为海洛因的数量；对于有吸毒情节的贩毒人员，其购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩毒数量及查获的毒品数量认定为贩毒的数量，有证据能够证明其购买的部分毒品不是用于贩卖的，不应计入其贩毒的数量。因而，需要证明的毒品数量具有建构不法的功能，具有不同数量要求的不同种类的毒品是存在等级区分的。

　　在主观归责阶段，只概括地说明将非法持有“毒品”的不法结果归于非法持有“毒品”的故意是不充分的。在罪责自负原则下，还须说明不法结果归责于故意的范围。如果将非法持有200克海洛因的不法结果归责于非法持有鸦片的故意，那么必然会超出行为人业已存在的故意并存在过剩评价，承担7年以上的有期徒刑或无期徒刑，加重了对行为人的处罚。不法结果能否归责于故意实际上是一个罪责问题，裁判者须从行为人的立场出发判断不法结果是否在行为人的认识范围之内，不应将不法程度不同的选择要素错误仅作为影响量刑的情节。在“定性+定量”的选择要素之间虽然有相同的法益，但如果“定量”的要素具有建构不法的功能，不仅说明“定量”要素属于需要认识的对象，也说明“定性”要素的不法程度具有差别，那么就应当将主观归责限制在它们不法重合的范围之内，即在低度不法的范围内成立故意。同时，在“定性+定量”规定选择要素的场合，对事实的描述不能完全抽象到它们共同的上位概念（如毒品）上，而应当以选择要素为基准，并考虑影响不法程度轻重的“定量”要素，并以此限定主观归责的范围。对前述案例中的甲而言，非法持有200克海洛因的不法结果仅与非法持有200克鸦片的故意存在对应，它们在非法持有200克鸦片的不法范围内重合。在具体裁判时，虽应认定为非法持有毒品罪，但必须明确“毒品”重合的范围，并适用基本法定刑。当然，由于刑法不评价过失的非法持有毒品的行为，对于超出200克鸦片的部分，可由法官在责任刑的范围内予以裁量。

　　（二）互斥性选择要素错误的归责

　　在互斥性选择要素错误中，需要判断互斥的选择要素是否都是不法要素。因为，在不法上互斥的选择要素即使存在相同的法益也依然不相容，在它们之间发生错误时不能主观归责。例如，在信用卡诈骗罪中规定了使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支等选择要素。针对恶意透支的行为，不仅通过《刑法》第196条第2款加以限制，而且司法解释对其规定了高于其他类型10倍的起刑数额。

　　为了解释上述差异，有学者根据行为主体是非法持卡人抑或合法持卡人以及信用卡是真卡抑或假卡，将信用卡诈骗罪归纳为假人假卡（使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡）、假人真卡（冒用他人的信用卡和使用以虚假身份骗领的信用卡）、真人真卡（恶意透支）三种类型，且它们的不法程度是依次降低的。因而，“假人和真人”与“假卡和真卡”是互斥的不法要素。再如，张明楷教授认为，恶意透支的行为主体是合法持卡人且恶意透支型的信用卡诈骗罪是真正的身份犯，相对于非法持卡人而言，合法持卡人是违法减轻身份。换言之，非法持卡人是信用卡诈骗罪中的基本不法要素，合法持卡人是不法减轻的要素（真正身份犯），二者存在互斥性。然而，在选择要素错误时，由于它们在不法上的互斥，会导致不法结果难以归责于故意，产生不必要的处罚漏洞和评价矛盾。例如，甲以为乙持有的是真实有效的信用卡并教唆乙恶意透支，但实际乙持有的是作废的信用卡，乙在甲的教唆下使用了作废的信用卡。如果“非法持卡人（假人）和合法持卡人（真人）”以及“真卡和假卡”是互斥的不法要素，那么它们属于需要认识的对象。在恶意透支方面，甲由于缺乏合法持卡人的违法身份，且乙没有实施被教唆的行为，甲属于恶意透支型信用卡诈骗罪的教唆未遂。在使用作废的信用卡方面，甲由于缺乏故意，只能成立过失使用作废的信用卡。最终只能认定甲无罪，使甲在更为严重的侵害行为中获得脱免制裁的理由。

　　虽然非法持卡人（假人）与合法持卡人（真人）以及假卡和真卡的语义是互斥的，但在不法上是否互斥则需要规范判断。笔者认为，就非法持卡人和合法持卡人而言，它们在规范上不是互斥关系，而是包容或位阶关系，合法持卡人不是违法减轻身份，而是责任减轻身份。首先，从信用卡诈骗罪的整体适用范围而言，非法持卡人和合法持卡人只是将信用卡诈骗行为一分为二，全覆盖和规整了信用卡诈骗的所有人。因为“‘A或非A’这样的陈述所涵盖的范围是全部，随而这样陈述的讯息内容也就等于零。”其对可罚的行为主体范围不具有任何意义。其次，虽然不同类型的信用卡诈骗罪存在相同的法定刑，但刑法和司法解释之所以对恶意透支做特别限制以及规定更高的起刑数额，是因为在非法持卡人信用卡诈骗建构起基本不法的前提下，恶意透支的不法和责任程度均有所降低。质言之，恶意透支不法程度的降低，是因为合法持卡人以非法占有为目的超过规定限额或规定期限恶意透支后，发卡行仍然会基于合理的信赖认为其会及时履行相应的还款义务，以避免发卡行遭受财产损失，但其在经发卡行催收后有能力履行而仍不履行相应还款义务并造成了发卡行的财产损失。故而，恶意透支型信用卡诈骗在实质上是不作为犯，对其处罚根据并非恶意透支本身，而是恶意透支后的拒不归还。在不作为犯中，“行为人所要加以负责的，不是因为创造一符合构成要件的风险而引发结果，而是通过清除业已存在的（或正在产生的）风险以避免结果的发生。”在相同情况下，其不法程度要比作为犯更轻微。最后，相对于非法持卡人信用卡诈骗而言，恶意透支的责任程度更低。因为，合法持卡人在规定的限额和规定的期限范围内使用信用卡属于善意透支，并不存在刑法意义上的期待可能性及与法相敌对的意思，只有行为人基于非法占有目的超出规定限额或规定期限恶意透支且经过发卡行催收后，具有还款能力仍不归还时，才具有刑法意义上的期待可能性并产生与法相敌对的意思，其责任程度低于非法持卡人信用卡诈骗。因此，相对于非法持卡人而言，合法持卡人仅是责任减轻身份。

　　同样，真卡和假卡并非互斥的不法要素，其只是判断可谴责程度的资料。其一，信用卡的真假与信用卡诈骗罪不法的认定无关。一方面，刑法上的信用卡与金融法上的信用卡范围不同，信用卡诈骗行为是否会侵害他人的财产权取决于信用卡是否具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金的全部功能或部分功能。另一方面，虽然信用卡的真假损害的法益主体可能不同，但其不会导致法益侵害程度的不同。例如，甲使用伪造的信用卡（假卡）造成银行5万元的损失与乙冒用他人的信用卡（真卡）造成合法持卡人5万元的损失，二者的不法程度并无不同。其二，将信用卡区分为具有建构不法的功能真卡和假卡，且使用假卡的不法程度高于真卡，不仅会产生不必要的处罚漏洞和评价矛盾，而且也不能合理解释为什么使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡与冒用他人的信用卡要规定相同起刑数额和法定刑。因而，真卡和假卡本身并不具有创设和限定刑罚的功能，其至多是非类型化的因素，不会导致信用诈骗罪的不法程度降低或升高。其三，信用卡的真假只是判断可谴责性程度高低的资料。由于信用卡真假的客观性且不具有创设和限定刑罚的功能，因而其也不可能是责任要素。但相对于使用真卡而言，行为人使用假卡进行信用卡诈骗时，其与法相敌对的意思更强烈，期待可能性程度更高。因此，信用卡的真假是判断行为人可谴责程度的客观资料。

　　因此，作为信用卡诈骗罪基本不法类型（非法持卡人信用卡诈骗罪）的使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡等选择要素，并不会因为信用卡的真假而导致不法程度的升高或降低，它们在不法上是等价的，在它们之间的错误并不影响客观归责和主观归责。但相对于非法持卡人信用卡诈骗而言，恶意透支型信用卡诈骗罪是不作为犯且合法持卡人是责任减轻身份，其是非法持卡人信用卡诈骗罪的违法和责任减轻类型，二者在不法上是包容或位阶关系，属于法条竞合中的补充关系。在它们之间发生错误时，主观归责的范围应当限制在恶意透支的范围内。