转载自：尚权刑辩
实践中，民间高利借贷存在这样一种情况：小额贷款的出借人与借款人双方约定，打款分两笔，第一笔包括头息、上门费、手续费、抵押车辆GPS定位费、保证金（如果按照约定的时间还款保证金全额退还，如果不能按照约定的时间还款保证金不予退还）等各种费用，这笔费用通过银行转账后，由借款人取现交给出借人，第二笔通过银行转帐后全部归借款人使用，借款本金包括这两笔费用，诉讼时也以这两笔的总额作为本金起诉。对此，双方在打款之前协商一致，没有虚构，没有隐瞒。
对于这种行为，是否属于“套路贷”诈骗，实践中存在争议。有些地方的检察机关会将其作为“套路贷”诈骗进行指控，其主要理由是：
第一，设置了名目繁多的费用，这本身就是一种“套路”。
第二，借款人实际到手的金额与银行流水不一致，制造了虚假流水，形成了虚假债权。
第三，这些套路能推定借款人主观上具有非法占有目的，行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额，故意设置明显不符合民间借贷习惯的不平等条款等，就可以推定其主观上具有非法占有他人财物的故意，无论相对人对协议内容是否明知，均不影响对行为人“非法占有”目的的认定，即被害人的主观认知不影响对行为人“非法占有”目的的认定。
第四，借款人是否明知协议内容，并不能改变“套路贷”的定性。即使借款人对协议条款是明知的，但对这个条款是“套路”没有识破，借款人其实也是“陷入了错误认识”，“套路贷”行为人以非法占有为目的，在签订借款协议时设置虚增金额、制造资金流水等，整体上可以评价为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
我们认为，这种情况不能认定为诈骗，因为在这种借贷关系中，由于合同双方对合同的内容是相互协商后确定的，合同的签订是双方当事人自由意志的体现，不存在欺骗，不可能构成诈骗罪。“套路贷”诈骗是诈骗的一种特殊表现形态，不符合诈骗罪一般特征的行为，不可能构成“套路贷”诈骗等其他形态诈骗犯罪。
按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，这种行为也不构成“套路贷”诈骗。
根据“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
该意见第三条列举了“套路贷”的常见犯罪手法和步骤，包括以下情形：
（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。
（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。
（3）故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。
（4）恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。
（5）软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。
这类行为并不属于“套路贷”诈骗，而是典型的收取“砍头息”的民间高利贷：
第一，签订合同是双方自由意志的体现，不存在基于错误认识签订借款协议的情况
套路贷，要求以各种虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。在这类案件中，行为人从未提出过任何虚假的理由，每一个借款人都没有产生错误认识，合同是在双方真实意志下签定的。
第二，这类案件中第一笔打款以现金拿回属于扣掉“砍头息”，其目的并非制造虚假流水以非法占有对方财物
这类案件中，确实存在每笔借款都有要求对方将部分金额以现金交付给放贷人的情况，这是收取“砍头息”的方式，而非套路贷中的制造虚假流水。因为民间借贷的中的“砍头息”，原本就是从本金中扣掉的，这是收取砍头息的惯常做法，与套路贷中的恶意制造虚假流水存在本质的不同。
第三，这类案件中不存在设置违约陷阱、肆意认定违约的情况
这类案件中，每次当借款人不能按照约定及时还款时，放款人都会及时催讨，在催讨不成后会提起诉讼。由此可以清晰地看出，放贷人的目的，就是想要获取高利息，而不是非法占有借款人的其他身家财产，其行为不属于套路贷。
第四，这类案件中不存在恶意垒高借款金额情况
这类案件中，当借款人无力偿还时，行为人只是要求对方还款并按照约定承担违约金，从未安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。这也可充分说明，这类案件不属于套路贷。
第五，这类案件的讨债与起诉行为均合法合规
任何民间高利放贷，均存在讨债与起诉行为，是否讨债与起诉行为是否构成犯罪无关。这类案件中，虽然存在起诉金额超出借款人实际到手金额情况，但是如前所述，在收取“砍头息”的民间借贷中，砍头息原本就是利息的一种形式，是从本金中提前扣出来的部分利息。既然事先拿回的部分属于砍头息，砍头息与借款人实际到手的金额，一起构成了双方都认可的本金。以合同约定的本金为准，提起民事诉讼，既不属于虚假诉讼，也不属于诈骗，当然也不属于套路贷中的软硬兼施“索债”。
第六，这类案件中的上门费、手续费等各种费用属于变相的高息，而非骗人的“套路”
这类案件中，行为人放贷时，确实存在收取上门费、手续费等费用的情况。在收取这些费用之前，放贷人都向借款人讲清楚了，双方均予认可，这是双方自由意志的体现，不是欺骗，不是骗人的“套路”，而是一种变相收取高额利息的方式，都是在“砍头息”中一并扣掉的。
第七，这类案件中的保证金属于双方约定的“违约金”，也非骗人的“套路”
这类案件中确实存在“保证金”，对于保证金，在收取之前放贷人也都向借款人讲清楚了，按照双方的约定，如果及时还款保证金退还，不及时还款保证金不予退还，该保证金实际上属于事先收取的违约金。双方对此均予认可，这也是双方自由意志的体现，不是骗人的“套路”。
恰如“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4条所规定的那样：“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。”也就是说，套路贷诈骗必须符合诈骗罪的犯罪构成：主观上具有非法占有目的，客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为，虚构事实、隐瞒真相的行为与对方的财产损失之间存在因果关系。
这类案件中行为人的放贷行为及收取利息的行为，都是建立在双方当事人平等自愿的意思表示基础之上，是基于意思自治而形成的，是一个典型的收取“砍头息”的民间高利放贷行为，而非“套路贷”诈骗行为，不构成诈骗罪。
来源：厚启刑辩
作者：邓楚开 法学博士，浙江厚启律师事务所执行主任
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