共同作者：龚振中、黄天源
吴亦凡被刑事拘留成了这几天最热的话题，目前初步涉及的可能是强奸罪。一个瓜有很多种吃法，但是从一个刑事律师的角度去考虑，假如吴亦凡的家属委托一个专业的刑事律师作为辩护人。他能为吴亦凡做什么，能不能把案子搞成无罪？能不能把吴亦凡取保候审出来？
讨论这个话题之前，笔者首先声明目前所依据推测案件的只是依靠官方公告以及网友爆料的内容进行推测，可能与真实的案件事实存在偏差。并且，刑事律师进行刑事辩护是法律职责，本文只从刑事辩护技术角度去分析，没有任何主观立场。
本案吴亦凡可能涉及强奸罪和其他毒品犯罪、聚众淫乱罪，但是毒品犯罪和聚众淫乱罪尚不明朗，本文不予讨论。
强奸罪是刑法中最具有典型性的罪名，各大刑法教授专家都很喜欢将强奸罪的案例作为教学案例，不仅仅是因为其话题性，而是因为强奸罪的各个构成要件的认定要运用到刑法总则中几乎所有刑法原理。
实践中认定强奸罪存在几个难点，这些难点都能在吴亦凡的案子中体现出来。
强奸案难点之一：如何证明是否发生过性行为？
性行为的存在是强奸的基础，如果不能证明发生过性行为，最多就只能认定为强奸未遂或中止。
一个强奸案件中，公安机关首先通过双方的口供看是否发生过性关系。但嫌疑人不承认发生过性行为是很常见的，甚至有些被害人也不承认发生过性关系。至于为什么被害人不承认，被强奸是个很令人羞耻的事。例如在吴亦凡案件中，据称被强奸过的女性有复数，但只有一个都美竹站出来进行控告。实践中甚至有些被害人被强奸至怀孕也不承认发生过性关系。
那么在一方或者双方否认发生过性关系的前提下，公安机关又是如何认定的呢。在刑事案件侦查中，公安机关具有很大的自主权，并不会只依靠当事人的口供就随意认定案件，公安机关设有专门的法医以及痕迹鉴定人员等进行辅助侦查。特别是法医介入案件后，主要会从女方身体特别是性器官是否受到外伤（包括新伤或者旧伤）进行推断。
还要不得不提到目前一个比较火的技术-DNA鉴定。法医会提取现场、（内外）衣物、床单被子以及YD分泌物、身体上的体液（包括口水）残留，之后再提取男女双方的血样进行DNA比对。DNA比对也是很有学问的，一般在YD内部的分泌物只能保存三天，这是基于生理特征决定的，一旦超过三天或者女方事后洗澡基本不可能再提取到任何有价值的样本。
但体外例如衣物上的精斑却能长久保存。在此还要特殊说明，这里所提到的分泌物并不仅仅指男性的JY，能进行生物特征鉴定的样本是很多的。因此，是否戴避孕套或者是否提取到精斑并不影响其他有效样本的提取。
DNA比对鉴定对样本提取有严格的程序要求，提取血样时必须有医务人员（包括医生、护士等）在场，对女方进行检查时还应当是女医务人员。此外对样本的提取、封装、保存都有特殊规定，违反规定导致样本被污染，鉴定意见将不被采信。一般鉴定意见在一个月内做出。
但例如本案中，因为距离强奸时间可能已经比较久远，因此从痕迹、DNA等体征来证明是否发生过性关系是比较困难的。只能通过双方的言辞证据，还有第三方证人的言辞证据。但根据网友爆料：
如果确实存在第三方录制的视频将直接能证明案件事实的存在。而且如果确如网友爆料，吴亦凡强奸导致他人怀孕，那么和胎儿进行DNA比对鉴定也仍能证明性关系的存在。
强奸案难点之二：如何证明是否实施了暴力或者胁迫行为？
暴力和胁迫是强奸罪最主要的行为特征，也是强奸罪的主要违法性根据，是区分强奸和一般性行为的主要特征。
公安机关主要也是通过双方和证人的言辞证据证明在发生性行为时是否有暴力、胁迫行为。但同样存在嫌疑人不承认的情形。此时，对男女双方进行身体检查是证明是否发暴力行为的常见手段，如果有明显伤痕则证明可能存在暴力行为。但对于是否发生胁迫或者口头威胁，通常难以证明。
但是除了暴力、胁迫，强奸罪还存在一种特殊情形，即利用女方醉酒或晕迷等没有性防卫能力时进行强奸，也属于用其他手段进行强奸的行为。吴亦凡的案子中，可能存在的就是利用女方醉酒、被致幻（新型毒品）进行强奸的情形。
强奸案难点三：如何证明违背妇女意志？
违背妇女意志也是强奸罪的主要构成要件，如果女方愿意，有一些SM等行为也会存在一定的暴力特征，但是一般不认为构成犯罪。
吴亦凡的案子中有个很有意思的细节，和吴亦凡发生性关系的几乎都是他的粉丝，也就是说她们在进行“选妃”时是知道可能要和吴亦凡发生性关系还参加的，就很难证明违背妇女意志。但是还有一个很特殊的点，她们同意和吴亦凡发生性关系，不代表她们同意和其他例如经纪人等在场人员发生性关系，如果在这之中有强迫行为，吴亦凡同样可能构成强奸罪的共犯。
如果女方醉酒或者致幻晕迷的情况下被强奸，如何认定是否违背妇女意志？理论上认为，除非女方故意陷入醉酒或者致幻状态，明知在此状态下可能会发生性关系还故意醉酒或者致幻，则属于刑法中的原因自由行为，不认为是违背妇女意志。但是有意思的就在于，如果女方自愿，为什么还要下迷药？
因此如果存在此种情形，司法机关会默认为违背妇女意志，除非有相反的证据证明是自愿的。
除此之外，还有另一种更特殊的情形，就是14周岁以下幼女，刑法为了保护儿童的特殊利益，规定14周岁以下的幼女没有性同意能力。与14周岁以下女童发生性关系，无论女方是否自愿均认为违背妇女意志。
14周岁以下的女童中，其实细分还可以分为12周岁以下和12周岁以上，12周岁以下推定嫌疑人知道是女童。
而12周岁以上则要通过双方的认识渠道、聊天记录、女方的体貌特征等推断。是否属于明知女方为未满14周岁的情形，这个“可能明知”的程度是很低的。通常来说，例如QQ中女方标注的自己的年龄或者属于小学、初中在读学生等等较为模糊的信息都可能证明嫌疑人属于明知。
此外，吴亦凡曾多次在公共场合宣称自己喜欢小女孩，而且“选妃”的成员中未成年人比例较高，公安机关可能直接推断吴亦凡就是奔着未成年人去的，直接推定其明知。
首先，目前案件尚在侦查过程中，证据并未完全固定，并且案件证据也仍在保密过程中，根据刑事诉讼法规定，连辩护人都不能在侦查阶段查看案卷内容。因此，我们只能从正常的侦查逻辑推断，目前吴亦凡已经被刑事拘留，而根据公安机关的刑事侦查程序，刑事拘留是较为严厉的刑事强制措施，必须经过公安分局局长批准。也就是说案件是经过朝阳区公安局的法制部门审查认为强奸事实存在，并且已经掌握到关键性证据的情况下才会批准刑事拘留。
虽然根据刑事诉讼法规定，被立案侦查甚至被刑事拘留都不代表吴亦凡构成犯罪，但是根据大数据显示，在我国只要被刑事拘留会有很大的概率构成犯罪被判处刑罚（七八成以上）。也就是说公安机关包括诸多权威官媒都发声的情况下，笔者认为公安机关不会无的放矢。
目前吴亦凡刚刚被刑事拘留，吴亦凡的很多粉丝都组团说要请律师把吴亦凡保出来。但是我国的刑事诉讼程序和西方或者港台的刑事诉讼程序是有很大的区别的，在英美法系中只要没有被判处有罪，取保的概率是很大的，区别只是保证金的多少。但与之相反，根据最高检的工作报告显示，我国的审前羁押率达到60-70%以上，个别地方甚至更高，也就说在我国嫌疑人是很难被取保候审的。
吴亦凡一案中办案机关在面对取保候审申请时主要从以下几个方面进行考量：
第一，案件事实是否全部查清，包括强奸的次数、地点、时间等等，还有可能的存在的毒品犯罪。
第二，证据是否已经固定，如果吴亦凡一直没有作出如实供述，并且其供述和在案的其他证据矛盾，也很难被取保。
第三，吴亦凡是否有人身危险性，是否有再犯可能性。
第四，也是最重要的一点，吴亦凡被取保后是否有和同案犯进行串供的可能性，是否有威胁、干扰被害人、证人作证的可能性。
只要公安机关判断有以上4种情形之一，吴亦凡都很难被取保候审。
而且，公安机关自己刑事拘留的嫌疑人，一般不会自己取保候审，这是一个潜规则。也就是说公安局自己取保吴亦凡的可能性极低。吴亦凡可能被刑事拘留满30天，之后在向检察机关报请批准逮捕时，如果检察院认为事实不清、证据不足或者社会危害不大才可能不予批准逮捕，不予批准逮捕后公安机关必须在24小时内将吴亦凡变更为取保候审或者监视居住（只是概率上存在这个可能性）。
至于很多粉丝们在梦想吴亦凡背后的金主会强势介入影响司法机关的办案走向，笔者认为在刚刚进行完教育整顿活动后的今天，这个可能性为零。其实对吴亦凡来说更重要的是认罪悔罪，赔偿被害人损失并达成谅解，进行认罪认罚并且检举其他同案犯，这些行为是能够实质性影响刑期的。
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