来源： 《人民法院报》
作者：张明楷
【按语】司法认定的过程，就是将法定的构成要件与现实的案件事实相对接的过程，要求办案人员不断地往返于案件事实与构成要件之间，一方面将案件事实向刑法规范拉近，另一方面将刑法规范向案件事实拉近。但此过程绝不能抛开心中的正义和良知，否则必将难能获得社会公众的认同。所以，司法的基本立场应是“心中充满正义，目光不断往返事实与规范之间”。
成文刑法的真实含义，是在社会生活事实中不断发现的；使案件事实与构成要件相对应的过程，也就是不断发现刑法的真实含义的过程。
刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。刑事法官的重要任务之一，就在于判断案件事实是否符合刑法规范（构成要件）。
总体来说，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范（犯罪构成要件）是大前提，案件事实是小前提，如果两者相符合，便可以得出相应的结论。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限。法官要从案件到规范，又从规范到案件，对两者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。
首先，法官应当意识到，作为大前提的刑法规范的含义并非固定不变，而是随着社会生活事实的变化而变化的。如果不联系案件事实对刑法条文进行解释，那么，这种解释只是意味着将法条的一句话用一段话表述出来而己，没有任何实际意义。刑法条文是为了应对社会生活事实而制定的，所以，社会生活事实的变化必然导致刑法规范含义的变化。刑法总是采用抽象的、一般性的表述来描述犯罪构成要件，这也是为了适应社会生活事实变化的需要。如果法官认为作为大前提的刑法规范的含义总是固定不变，必然认为刑法不能适应社会生活事实，必然天天要求修改刑法，时时呼吁增加条文。
其次，对案件事实的归纳也并非一成不变，而是可以依据可能适用的刑法规范的含义重新归纳与整理的。因为案件事实具有不同的侧面，人们从不同侧面可以得出不同结论。当对某案件事实需要适用A法条时，法官应看到案件事实符合A法条的侧面；当该案件事实需要适用B法条时，法官应看到案件事实符合B法条的侧面。例如，当A将伪造的国库券冒充真实的国库券，出售给不知情的B时，应认定为有价证券诈骗罪。因为国库券属于国家发行的有价证券。那么，对甲将伪造的国库券出售给知情的乙时，应当如何处理呢？应当肯定，由于乙知情，而非受骗者，甲的行为完全不符合诈骗罪的构造，因而不可能构成有价证券诈骗罪。那么，能否认为这种行为不构成犯罪呢？回答也是否定的，因为既然出售伪造的有价票证的行为都成立犯罪，出售伪造的国家有价证券更应以犯罪论处。其实，对于出售伪造的有价证券的行为，应认定为倒卖伪造的有价票证罪。法官们可能难以接受这样的观点，因为刑法第二百二十七条所规定的倒卖伪造的有价票证并不包括伪造的有价证券，或者说有价证券与有价票证是两个完全不同的概念。可是，在刑法中，有价证券与有价票证的区分是相对的。就伪造和使用伪造的国家有价证券进行诈骗而言，其中的有价证券不包括有价票证；但就倒卖伪造的有价票证而言，其中的有价票证完全应当包括有价证券。这是因为：在刑法上，根据当然解释的原理，虽然有价票证不能被评价为有价证券（有价票证缺乏有价证券的特征），但是有价证券完全可能被评价为有价票证。换言之，有价证券除具备有价票证的特征外，还具备有价票证并不具备的其他特征；既然有价证券并非缺少有价票证的特征，而且多于有价票证的特征，当然可以将有价证券评价为有价票证。法官面临行为人倒卖伪造的国家有价证券的案件时，首先要选择相关的法律规定作为大前提。当选择了倒卖伪造的有价票证罪的法律规定作为大前提时，就需要判断行为人所倒卖的伪造的国家有价证券是否符合伪造的有价票证的特征，而不能简单地以“有价证券与有价票证是两个不同概念”为由，得出“伪造的国家有价券不属于伪造的有价票证”的结论；由于有价证券必然符合有价票证的特征，所以，应当按照大前提与客观事实，得出“倒卖伪造的有价证券构成倒卖伪造的有价票证罪”的结论。换言之，作为案件事实的伪造的国库券，在某个大前提（刑法第一百九十七条）下属于伪造的国家发行的有价证券，在另一大前提（刑法第二百二十七条）下则属于伪造的有价票证。
第三，法官不能事先确定案件事实的性质，然后寻找法条。如果事先随意确定各种案件事实的性质，再看刑法有无相应的规定，必然不利于限制司法权力，因而与罪刑法定原则的精神相抵触。因为事先确定案件事实性质的做法完全可以做到为所欲为：“想入罪便入罪，想出罪即出罪。”例如，当法官想将某种行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是抢劫行为，我国刑法规定了抢劫罪，所以对该行为应以抢劫罪定罪处刑。反之亦然。例如，当法官不想将某抢劫行为认定抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是一种强制行为，我国刑法没有规定强制罪，所以对该行为不得定罪处刑；当法官不愿将溺婴行为认定为故意杀人罪时，他就能够进行如下推理：该行为属于溺婴行为，我国刑法没有规定溺婴罪，所以对该行为不得定罪处刑。所以，法官不能离开构成要件归纳案件事实的性质，而应根据案件事实可能适用的构成要件确定案件事实的性质。
第四，法官在判断案件事实是否符合构成要件时，必须把握两者之间的调和者——事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质’……是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事物的本质’……是我们不得不予以尊重的东西。”（伽达默尔语）“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”（阿图尔·考夫曼语）简言之，法官在判断案件事实是否符合构成要件时，需要考虑构成要件的本质与案件事实的本质，判断两者在本质上是否相符合。例如，之所以认为将他人的戒指扔入大海的案件事实与“毁坏公私财物”的构成要件相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。
第五，法官的目光应当不断地往返于案件事实与构成要件之间。一方面，要不断地对作为大前提的构成要件进行重新解释，不断地对案件事实进行重新归纳，看两者能否对应。另一方面，当法官将A条文规定的构成要件作为大前提，不能处理案件事实时，就需要将可能适用的B条文、C条文、D条文规定的构成要件作为大前提，而且不断地对这些构成要件进行解释，不断地按照B条文、C条文、D条文规定的构成要件归纳案件事实，判断两者能否对应。总之，只有心中充满正义，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间，才能准确判断案件事实是否符合构成要件。当然，这并不意味着法官一定要达到有罪结论才罢休。一方面，无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。另一方面，法官也完全可能在正义理念指导下，目光不断地往返于规范与事实之间，从而得出行为无罪或者罪轻等有利于被告人的结论。
第六，法官不应将自己掌握的有限事实强加于刑法规范，以有限事实限制刑法规范的内容。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了两者间的诈骗时，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含两者间的诈骗，而将三角诈骗排除在外；当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为时之后，便习惯于认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这显然混淆了事实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式。所以，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。
最后，与上一点相联系，法官不能自觉或者不自觉地将案件事实作为大前提，将构成要件作为小前提。例如，在发生了所谓单位盗窃的案件时，人们常说，这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以，只能宣告无罪。其实，这种逻辑推理是错误的，表现在它将案件事实作为大前提，将刑法规范作为小前提，然后得出了无罪的结论。正确的做法是，在遇到所谓单位盗窃的案件时，首先明确盗窃罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合盗窃罪的构成要件，再得出是否构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，所谓单位盗窃的案件事实就完全符合盗窃罪的构成要件。对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事责任（遇到的惟一“障碍”是，他们不是以本人非法占有为目的，而是以单位非法占有为目的。但是，这并不影响犯罪主观要件的符合性。因为盗窃罪中的非法占有目的，并不以行为人本人非法占有为目的，而是包括以使第三者非法占有为目的，其中的“第三者”当然包含单位）。
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