来源：检察日报
作者：卢建平 北京师范大学法学院教授
作者：王昕宇 北京师范大学硕士研究生
市场经济活动中的网络虚假交易行为都具有一定的牟利目的，因而实践中也多以诈骗罪、盗窃罪、非法经营罪等贪利型犯罪处罚，但现有罪名的不足日益显现，立法亟待改进完善。
设置网络虚假业务犯罪的一般罪名，不会导致互联网企业财产权保护的弱化，行为人以欺骗手段实施的虚假交易行为同时符合诈骗罪、盗窃罪等侵犯财产类犯罪的成立条件时，应当以想象竞合的原则处理，保证罪刑均衡和刑法评价的完整性。
以互联网技术的快速普及为背景，近十年来包括电子商务、互联网金融、即时通讯、网络游戏等在内的网络经济呈井喷式发展。日益激烈的竞争环境下，为抢占市场份额，无论是新兴的互联网公司，还是互联网巨头企业，无不以各式营销活动吸引新用户、维系老用户。其中，有一些利用消费者贪利心理，以优惠、让利为核心的营销模式，通过大量补贴投入，能够在短期内迅速增加用户流量，提升交易量，营造繁荣景象。同时，也滋生了一批专门利用规则或者技术漏洞谋取不法利益的“羊毛党”，这些有组织的违法犯罪活动已经形成完整的网络黑灰产业链，既使得互联网公司的促销资金亏空，带来严重的经济损失，也侵犯了正常消费用户的合法权益，扰乱公平竞争的网络市场秩序和诚信体系。
除恶意“薅羊毛”外，较为典型的还有数据造假、虚假评价、反向刷单等，对这些带有欺骗性质的违法犯罪行为进行类型化分析，可以发现其共性之处在于通过虚假交易——包括利用各种技术手段制造虚假交易流程、交易数据，谋取直接经济利益、竞争优势或者其他不正当利益。市场经济活动中的虚假交易行为都具有一定的牟利目的，因而实践中也多以诈骗罪、盗窃罪、非法经营罪等贪利型犯罪处罚，但现有罪名的不足日益显现，立法亟待改进完善。
当前网络虚假交易行为入罪存在的问题
现行刑法对网络虚假交易行为的规制有两种路径：
第一种：从行为侵害的法益类型出发，以侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序犯罪论处。恶意“薅羊毛”案件的直接结果往往导致互联网企业的财产损失，从保护企业财产权利出发，多涉及侵犯财产罪的适用。但此种路径存在以下几方面的问题：
一是诈骗罪与盗窃罪罪名适用的理论纠葛与司法冲突。在多起“薅羊毛”案的讨论中，以“机器能否被骗”为焦点，理论上对恶意利用系统漏洞或者规则疏漏谋取直接经济利益的行为究竟构成盗窃罪还是诈骗罪争议不断，实践中对相似情境的处理也出现罪名适用不统一的问题。
二是“非法占有”的主观目的限制了侵犯财产罪对虚假交易行为的惩治范围。“薅羊毛”本是消费者的普遍心理，在“薅羊毛”活动中既有根据平台优惠规则捡漏的普通用户，也存在利用系统疏漏恶意牟利的黑灰产组织。能否认定行为人是恶意牟利，即是否具有“非法占有目的”是成立财产犯罪的关键，而这种“恶意”的认定通常以手段的违法程度以及法益侵害结果的严重性为标准考虑行为的可罚性，判断其是否超出互联网企业和网络市场经济发展所允许的范围，实际上是对市场秩序的考量。
三是以互联网企业的财产权利作为主要客体，忽视了虚假交易行为对市场秩序的严重威胁。互联网企业实现营销目的不能忽视消费者的逐利心理，前期市场拓展阶段的让利甚至亏损是企业发展必不可少的成本支出，只要存在用户留存的可能，这种“薅羊毛”现象就尚处于企业应当容忍的范围之内。由此可见，职业“薅羊毛”行为的危害性不仅在于企业的财产损失，更导致企业原本的营销支出不能达到相应的市场推广效果，而这种“目的不能”最终会产生市场经济秩序紊乱的不良后果。处置这种不以真实交易为目的的“薅羊毛”行为，应当以保障市场经济秩序为出发点，而不是着眼于企业的个别耗损。
然而，现有关于破坏市场经济秩序犯罪的规定实难有效涵盖严重扰乱经济秩序的网络虚假交易行为。例如，当前针对反向刷单这一谋取不当竞争优势、严重扰乱竞争秩序行为的处置，其罪名适用争议集中于侵犯财产罪一章的破坏生产经营罪和妨害社会管理秩序罪一章的破坏计算机信息系统罪等手段罪名，而非其实际侵害的市场经济秩序，出现刑法保护法益的错位。现行刑法针对不正当竞争犯罪的罪名设置远远落后于网络时代经济发展需要，立法供给不足产生现实的治理困境。
第二种：根据虚假交易过程中手段行为的性质予以治罪，主要涉及破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的适用。非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等预备犯、帮助犯的规定也为刑法介入网络虚假交易黑灰产业链提供了可为空间。但是，以手段行为的违法性为处置依据只能为网络经济秩序提供一种间接保护，以“计算机技术”为导向的传统计算机犯罪在应对网络经济犯罪活动时，其构成要件、法定刑设置方面的不适应极易导致刑法保护范围的不周延，很大程度上忽视了网络市场竞争者的合法权益和良性的市场竞争秩序。
综上所述，网络虚假交易行为的社会危害性本质在于侵害网络经济秩序和市场活力。网络经济某种意义上也是眼球经济或注意力经济，数据真实性是其根本。利用各种技术手段、规则漏洞实施的“薅羊毛”、刷单等虚假交易行为，对当下互联网经济的健康发展构成极大威胁，也严重危及社会诚信体系和道德基础，成为行业监管、企业治理乃至社会治理的难题。除企业自身强化技术实力，完善规则，填补漏洞，通过大数据建模等方式有效识别非正常交易外，刑法也应当与时俱进，在破坏社会主义市场经济秩序罪一章增设相关罪名，对严重的虚假交易行为给予有效制裁，担当起保障网络市场经济健康发展的兜底职责，以适应网络经济发展的特殊需要。
刑法规制虚假交易行为的构想
建立在真实交易基础上的网络市场环境，是市场规律发挥作用、合理配置资源的前提，不仅关涉公平自由的竞争秩序，而且关乎消费者的合法权益和消费自由。在传统线下市场经济中，受交易方式和技术条件的限制，虚假交易往往只发生于少数主体之间，或双方合谋以实现其他目的，或一方以欺骗手段骗取对方当事人财物，通常不涉及公共利益，因而只以民事手段或者侵犯个人法益的罪名处理即可。而网络市场环境下，依托互联网技术，电子商务的交易规模、范围和种类迅速膨胀，虚假交易成本显著降低。在低投入、高回报的驱动下，这种不法牟利活动层出不穷，其危害性也不再限于侵害个人法益，而是严重威胁网络市场经济的整体。因此，刑事立法有必要填补空白，增设虚假业务罪，以明确其罪质、罪状和处罚。
罪质。虚假业务罪是破坏市场经济秩序的犯罪，以网络市场的竞争秩序为客体。考虑到该种行为是以不真实、不存在的虚假业务破坏正常的市场竞争机制，影响消费者的消费选择，与强迫交易罪在行为机制与危害后果方面具有一定的相似性，可在刑法第226条强迫交易罪之后增设第226条之一虚假业务罪。强迫交易是以暴力、威胁手段强行干涉市场主体的交易行为，扰乱正常的市场竞争秩序，以实现牟取不法利益的目的，而虚假业务罪是以欺骗方式影响市场主体的交易决定，两者的区别主要在于手段不同。消费者的选择和评价影响产品的销量和声誉，而网络时代的线上交易方式，产品销量和评价数据反过来也会对消费者的购买偏好产生决定性影响。从影响主体交易选择的角度来说，这种欺骗也会带来一种潜在的强迫和控制，是对市场主体自由的侵犯。
罪状。市场经济下的虚假交易行为直接侵害网络市场竞争秩序，行为人实施流量造假、恶意差评等虚假业务活动多为攫取不正当竞争优势。2017年修改反不正当竞争法时，在第二章对虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为作了增补，明确规定不得对商品销售情况、用户评价等作虚假宣传或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，不得以虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，并专门针对网络不正当竞争活动增设禁止利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式妨碍、破坏其他经营者合法经营活动的网络不正当竞争条款。2018年出台的电子商务法第17条也明确要求电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权，不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。为与前置法的规定衔接，虚假业务罪的法条表述应当采取“列举+兜底”的规定方式：“以牟利为目的，组织人工或利用其他技术手段，实施下列虚假业务行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；（二）编造、传播虚假或者误导性交易信息、信用评价，妨碍、破坏其他经营者的合法经营活动；（三）其他通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法经营活动的行为。”
“组织人工”即传统的传销式组织方式，通过微信、QQ等社交媒体实现内部分工、统一行动，以人工的方式进行虚假交易。“利用其他技术手段”主要是指利用非法技术设备，如手机群控系统、改机软件等，模拟用户操纵交易活动，在短时间内迅速批量完成注册、交易等一系列流程。虚假业务活动，既包括直接篡改交易数据的显性造假行为，也包括不以真实交易为目的，买来再退，伪造物流、资金流，或者其他不实际履行合同内容的隐性造假方式。
处罚范围。虚假业务罪应以行为对网络市场交易秩序的实质危害性限缩犯罪成立范围，以主观“牟利目的”和客观“情节严重”为入罪门槛。“牟利目的”要求行为人是为了获取不法经济利益而伪造交易行为，表明行为人的主观恶性，在谋求利润的驱动下，行为人往往具有反复实施危害行为、不断扩大规模、追求危害结果发生的倾向。从保障网络市场交易秩序的立法目的出发，牟取的利益并不限于直接经济收入，而且包括关注量、商业信誉、曝光度等竞争优势所带来的间接利益。在“情节严重”的认定中，将违法所得数额、虚假交易数量、造成互联网企业的财产损失数额、是否多次实施此类行为作为考量因素。恪守刑法的谦抑本性，将危害性较小、不危及市场竞争秩序的虚假交易行为排除在外，以民事赔偿、行政处罚先行的方式实现合理规制。
此外，设置网络虚假业务犯罪的一般罪名，不会导致互联网企业财产权保护的弱化，行为人以欺骗手段实施的虚假交易行为同时符合诈骗罪、盗窃罪等侵犯财产类犯罪的成立条件时，应当以想象竞合的原则处理，保证罪刑均衡和刑法评价的完整性。
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