引言：笔者《连续几年爆炸式增长，“帮信罪”已经成为新的“口袋罪”之王》文章中已经分析到，帮信罪已经成为我国当之无愧的“口袋罪之王”。但在司法实践中，因为帮信罪属于近几年才增加的新罪名，但因为涉及面广，其本身从刑法功能上定位又属于“口袋罪”。在司法机关办理的大量件中，面对错综复杂、类型各异的案件，因为相关入罪标准特别是关于主观认定的模糊，导致在办案过程中标准不一、观点各异，笔者以知识管理体系的模式，在囊括目前最全法律规定，在此前提下又检索、提取最有价值的案例对帮信罪做的最全面的分析。
客观行为是构成犯罪的基础，因此分析犯罪构成要件的顺序应当按照先分析客观行为后分析主观故意的顺序，因此本文首先要分析的是帮信罪的客观行为要件。
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之二的规定，帮信罪的客观行为表现为：“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为。
一、帮信罪客观行为的分类
根据对法条文义的解释，帮信罪客观行为可以分为三类。
第一类，是指为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，可以归纳为对犯罪行为提供软件、硬件、网络接入等服务行为，包括但不限于供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输四种行为。法条中的“等”字是等外的意思，根据同类解释规则，等外的行为必须和列明的4种行为具有等价性。本条文是开放性的条文。互联网行为的多样性会衍生出多种行为模式，法条不可能完全列明，只能归纳出其中的常见行为。
第二类，是提供广告推广行为，这里的广告推广行为必须做限缩解释，仅指在网络上提供广告推广的行为。现实中不经过网络媒介提供实体广告的行为不属于本罪的规范对象，构成其他罪名的按照其他罪名的帮助犯处理即可。
第三类，是指提供银行账户进行支付、转账、收款等行为。而结算是指具有结算功能的金融机构或单位提供结算服务等行为。
二、本罪的违法性根据是什么？
上述三类行为的性质都是中立性行为，其本身只是合法的或者只是违反一般的行政管理法规。因此，本罪的违法性根据来源自其帮助的行为。根据张明楷教授的观点认为：“我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。”因此，本罪违法性的根据是被帮助者实施的犯罪行为，至于被帮助者是何种身份、实施何种犯罪行为等在所不问。因此，单独实施上述行为不会直接构成本罪，必须证明被帮助行为属于犯罪行为，而不是一般的违法行为或合法行为，才能构成本罪。
三、帮信罪和其他罪名的竞合问题
根据其和二百七十二条和其他条文的体系解释可以得出以下结论。首先，如果能够确定行为人明知被帮助人所要实施的具体行为，例如诈骗、非法集资等具体罪名，并且两者之间有犯意联络，则直接以其罪名的帮助犯认定，不再认定是本罪。其次，如果只能证明行为人在实施帮助时只知道被帮助人要实施犯罪行为，但是具体实施何种犯罪不明，则认定本罪。但是认定本罪刑罚更重的除外。因此，本罪从刑法条文的功能定位来说，属于兜底条款，即所谓的“口袋罪”。
四、帮信罪的客观入罪要件
本罪客观上要求情节严重，关于何为情节严重。两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
五、如何理解前款规定中“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”？
这个条款应当认为是一个拟制性规定，关于如何理解条文本身存在较大争议。因被帮助人死亡导致无法查证应当属于，但若被帮助人在逃不到案或到案后没有如实供述导致无法查证是否属于上述情形？按照对刑法的严格解释态度，刑法的相关条文在意义模糊时应当依照刑法的基本原则的精神来解释，既应当遵从刑法的谦抑性，作有利于行为人的解释。如果不按照此种解释方法或作更详细规定，此条款将极易被滥用。例如被帮助人在逃不到案的情况下，因为查清犯罪事实和抓捕在逃嫌疑人是侦查机关的法定职责，但按照目前的技术力量只要行为人仍在国内被抓捕到是期限长短问题。不属于无法克服、不能解决的客观限制条件，如果被帮助人后来归案后被证明其实施的不是犯罪行为，则又可能发生类似“亡者归来”的案件。同理，若被帮助人已经到案，只是没有供述指控的犯罪事实，是因为被帮助人主观上的原因没有供述犯罪事实，更不属于客观条件限制的情形。笔者认为，所谓客观条件限制，仅指被帮助人死亡、丧失行为能力、逃往国外且无法引渡等客观上无法克服的情形。
六、被帮助人是否必须到案或者被帮助人被负刑事责任才能认定本罪？
被帮助人到案并不是查清犯罪事实的必要条件，因此不需要被帮助人到案。被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
关于被帮助者的刑事责任能力对帮信罪的影响。目前主流有两种观点。观点一，是目前张明楷等学者主张违法、有责体系下的观点，认为犯罪行为的违法性是其违法的根据，在一个共同实施的犯罪行为中，具体每个人应当负何种刑事责任由其本身的刑事责任能力决定。例如，如果被帮助人实施了犯罪行为，其本身未达到刑事责任年龄，则被帮助人不负刑事责任，实施帮助行为的行为人如果有完全刑事责任能力，则实施帮信罪的行为人构成帮信罪，两者独立判断。
观点二则是司法实践中的传统观点，其认为在共同犯罪中若实施行为的主犯没有刑事责任能力，则不构成共同犯罪。但是笔者认为在认定帮信罪的前提下，帮信罪的行为人和被帮助者并不是共犯关系。根据前文分析，如果本罪的行为人已经明知被帮助者所要实施的具体行为和罪名，二人直接以被帮助人实施行为的罪名共犯认定即可。就是因为本罪的行为人不明知被帮助人所要实施的具体行为才构成本罪，这其中可能涉及到片面共犯的问题，因此再此种情况下帮助者和被帮助者并不是共犯关系。
两种观点争议也是目前两种主流刑法学派的主要争议所在，有兴趣的朋友可以加笔者微信共同探讨。下一期将是本档的重点，关于本罪主观认知方面的分析，笔者保证是目前全网关于本罪主观方面最详细的的答疑。
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