来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
利用非法证据排除进行无罪辩护是程序性无罪辩护的主要方式，属于前述无效诉讼行为的第三种处理方式，即宣告诉讼行为无效，并禁止在后续的诉讼程序中适用该诉讼行为的结果。所谓“非法证据排除”无罪辩护，是指通过质疑定罪证据的合法性（可采性）从而使其在后续的诉讼程序中不得用作不利于被告人的证据。非法证据排除后并不必然带来无罪判决，这还要取决于所排除的证据在控方证据体系中的重要性。一般来说，排除某一证据至少会使控方赖以起诉的证据体系受到削弱，证据证明效果有所降低，如果被排除的证据是控方至关重要的证据，排除后足以影响到控方其他证据的证据价值，足以导致控方证据体系的崩溃瓦解，以致控方证据无法达到证明被告人有罪的证明标准，控方起诉主张被推翻，法庭只能作出被告人无罪的裁决。也可能控方在关键证据排除后感觉胜诉无望而主动放弃起诉，作出撤销指控的决定。比如，在美国刑事司法实务中，运用非法证据排除规则是一种重要的无罪辩护策略。【1】德肖维茨曾指出“在这类案件中,法院判决被告无罪,并非因为对被告是否真正有罪有疑问,而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供,而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些,被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利,那么被告的供词都是无效的,被告应予以释放”。【2】从证据的种类和有关非法证据排除规则的规范出发，可以将非法证据排除规则分为两种类型：一是非法言词证据排除规则；二是非法搜查、扣押证据的排除规则。【3】
在我国，刑事诉讼法及相关司法解释也为利用非法证据排除规则进行无罪辩护提供了一定的制度空间，不过立法只规定了非法言词证据排除，并没有对非法取得的实物证据进行相应规定。“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法言词证据、非法物证和书证及其排除程序进行了明确的规定。其中，非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。虽然该《规定》对何谓非法物证和书证进行明确，但第十四条也进行了相应了的规定：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。但该《规定》对非法证据的排除对象重点是非法言辞证据，尤其突出以刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段取得的言词证据；对物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，通过补正或者作出合理解释仍然可以作为定案的根据。《非法证据排除规定》对于如何排除非法证据也规定了具体的操作程序，这对辩护律师进行非法证据排除辩护具有积极意义，使得非法证据能通过这一程序得到排除，进而削弱了控方证据的证明力度，如果提出刑讯逼供等关键性证据足以推翻控方整个证据体系时，甚至可以争取到无罪化处理。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定则更为细致明确，对各类证据的审查与认定都有明确的表述，除在刑讯逼供、暴力、威胁等严重侵权行为下取得的言辞证据要求相对严格外，其他一般性程序问题下产生的证据瑕疵大多可以通过补正的方式取得合法化，有关办案人员的补正或者作出合理解释后，可以采用。实务中，利用非法证据排除规则进行无罪辩护大多针对刑讯逼供而言的，当然也有针对物证或书证收取非法的，其中以鉴定结论尤为突出，在此以两个案例进行说明。
案情简介【4】
《非法证据排除规定》生效后江南某省陈某受贿罪一案，辩护律师在二审中提出依据《非法证据排除规定》第1条、第2条的明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。被告陈某“多次陈述其在侦查阶段受到了刑讯逼供，称其受贿案件是“制造”出来的。应启动非法证据排除程序，在二审中应予以彻底纠正，排除刑讯逼供和诱供取得陈某案的一切证据。”辩护词写到被告人陈某“也表示其所做的有罪供述是受到了刑讯逼供的结果，其左眼永久失明就是逼供造成的后果；”辩护人认为本案事实不清、证据不明，并指出陈某多次提出受贿罪的证据是办案机关刑讯逼供的结果。依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为陈某做无罪辩护，要求二审法院依法改判陈某无罪。
案情简介
笔者也通过非法证据排除为一起运输毒品案过无罪辩护，二审判处死刑缓期执行。一审法院认定，被告牛某携带毒品从西昌乘坐列车前往眉山，列车运行途中，警察从其随身携带的行李内的蓝紫色男式上衣口袋中查获海洛因1033.8克，原审法院认定牛某偶成运输毒品罪，判处死刑立即执行。二审笔者提出的一个核心辩护意见即是对非法证据的排除，认为四川省公安厅刑事科学技术鉴定书川公刑技[2009]608号鉴定结论不能作为定案的依据。理由有四点：
（1）从该份鉴定书的描述来看，本案的鉴定对象是侦查人员搜查上诉人身边的紫黑色夹克上获得的，但侦查人员搜查紫黑色夹克没有出示搜查证，也没有对搜查过程制作搜查笔录；仅有提取部分物证的笔录，且提取笔录和扣押物品清单都没有合格见证人签字（搜查当时有诸多在场的合格见证人但没有签字，上诉人有理由怀疑当时侦查人员根本没有制作提取笔录）。由此，本案关键证据紫黑色夹克的提取违反了《刑事诉讼法》一百二十五条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的强制性要求，这也直接导致了夹克上的脱落细胞的提取存在着程序违法。
（2）虽然脱落细胞取自紫黑色夹克上，但对本案而言，细胞是作为物证独立存在的，即使做了紫黑色夹克的提取笔录并不代表做了细胞提取笔录。紫黑色夹克上并不必然存在脱落细胞，本案的脱落细胞的提取没有任何人见证，也没有说明来源，侦查人员也没有制作提取笔录。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条，物证未附有提取笔录、扣押清单，不能证明其来源的，不能作为定案的根据。
（3）鉴定对象的来源存在重大问题，完全影响鉴定结论的证据效力。
其一，即使按控方的说法，紫黑色夹克放在黑色手提包里，但此包又放置有上诉人各种生活用品如牙膏、牙刷、毛巾、衣物等；这些物品完全可能使鉴定对象发生污染。
其二，侦查人员在火车上搜查上诉人黑包手提包里的物品、红色塑料袋里的物品以及紫黑色夹克时，上述物品是堆放在一起的，上述物品由于接触可能使鉴定对象发生污染。
其三，在火车上检查完毕后，侦查人员没有将扣押的物品加以妥善保管，而是由上诉人自己保管了48小时，直到上诉人被送到西昌铁路看守所之后才脱离上诉人。在此期间，由于上诉人根本不知道该衣服会用于提取脱落细胞，在途中还将紫黑色夹克用于擦汗，作枕头。上诉人长时间接触了此夹克，鉴定物完全可能在此期间留下，故鉴定对象已被污染，不具备鉴定的条件。在此种条件下鉴定已变得毫无意义。
（4）此鉴定结论在做出后长达几个月的时间里，都没有告知上诉人并征求上诉人的意见，上诉人直至一审庭审时才得知有此鉴定结论，侦查机关和公诉机关都未对此作出合理的解释，是对上诉人诉讼权利的严重侵犯。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条的规定，对物证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该物证不能作为定案的根据。
本案最后虽未作出无罪判决，但因证据有疑点，二审法院改变量刑为死刑缓期执行。
注释
【1】在美国，有实证研究表明，受访者称在所有案件中，大约有7.34%提出证据排除动议，而其中，被撤销案件的有11.62%，此外，还有0.69%的案件作出不起诉决定。参见Stephen G.Valdes:Frequency and Success:An Empirical Study of Crimina Law Defenses,Federal Constitutional Evidentiary Clams,And Plea Negotiations,University of Pennsylvania Law Review.
【2】 [美]艾伦•德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994版，第49页码。
【3】 事实上，非法证据排除规则体系的内容非常庞杂，感兴趣者参见约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克伦证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第314-355页。
【4】参见武绍智：《非法证据排除规定》生效后首例受贿案无罪辩护词，载：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51536eb00100k7xr.html
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