8月11日，丰城警方以发表对疫情的不当言论，对张国良行政拘留15日。
刚好最近在读陈少文老师的《法律相对论》，其中有一篇《你有权焚烧国旗吗》。文章以发生在美国焚烧国旗案为引子，在罪与非罪之间，要保护和打击的对象到底是什么的问题。
1984年8月，里根竞选总统时期，一个叫约翰逊的团队小头目，在达拉斯举行游行示威。当队伍行进到市政厅门前，约翰逊焚烧了星条旗。旁观者对这些狂热示威者的行为敢怒不敢言。其中有一个便衣警察目睹了事情经过，并向总部进行了报告，随后约翰逊被逮捕。检察官指控约翰逊焚烧国旗的行为构成猥亵庄严事物，法院判约翰逊罪名成立，获刑1年，并处以2000美元的罚款。约翰逊不服，上诉州法院。约翰逊给自己辩解：“我烧国旗的时候，正值里根被提名为总统候选人。不管你是否同意，我认为没有其他任何象征性的言论能比焚烧国旗有力地表达我们对这件事的反对态度。这是一种姿态，和我们发表演讲其实是一个性质，你们不要觉得我们焚烧国旗就表示我们不爱国，恰恰相反，焚烧国旗正是一种新的爱国主义表达方式。”令人惊诧的是，州上诉法院居然认可了焚烧国旗的行为构成一种象征性的言论，推翻了一审有罪判决。检察官一看这还得了，咋能无罪呢？上诉到联邦最高法院。
美国联邦最高法院的八个大法官对这个案件的态度也是大相径庭，保守派（有罪派）法官和开明派（无罪派）法官都各自展开论述。
开明派认为，焚烧国旗这种行为和当年为了反对越战戴黑色臂章，和黑人在白人专用区静坐抗议种族隔离没有区别，都是一种传播思想的象征性言论。
保守派认为，国旗是国家的财产，拥有、出售和使用他的人都应该有责任去保护财产，不可以涂抹、毁损。同时焚烧国旗不能认为是一种表达方式，即便可以认为是一种表达，也是不恰当的，更应该评价为一种咆哮。
对于焚烧国旗的行为，我国法律当然不允许。国旗法第十九条明确规定，不得升挂或者使用破损、污损、褪色或者不合规格的国旗，不得倒挂、倒插或者以其他有损国旗尊严的方式升挂、使用国旗。第二十三条规定，有上述行为，可以追究刑事责任。刑法修正案十，规定了侮辱国旗、国歌、国徽罪，配置了法定刑。
通过这个案例，我们重新回到张国良的这个行为，到底值不值得处罚呢？
对于张国良的行为，我们要区分这是公民本身的言论权还是属于法律禁止的违法行为。
国家保护言论自由的前提是什么？北京大学强世功教授在《言论自由与公民宗教》一文中指出，有一些问题如果允许去自由讨论的话，国家反而就没有办法去保护言论自由了。比如关乎国家的根本问题，是不可以被讨论的。有的言论是言论，有的言论是行为。在言论自由中的一部分关乎根本政治基础，如果对这种言论不加以管制，就会导致我们对国家的不信任。如果国家不被信任，我们的福祉又如何得到维护呢？我们在刑法中也可以找到这样的实例，比如煽动分裂国家罪、宣扬恐怖主义罪，这些罪名中煽动、宣扬不单单是一种言论，更多地触及到更为根本的政治基础。所以刑法将其纳入视野。
我们回归到张国良的言论本身，这个帖子所反应的一个公民的猜测。当然这种猜测本身没有任何依据，仅仅是张国良一面之辞，也确实会给部分群众的心里带来不痛快。但这种猜测的本身，并未触及言论中根本性问题。
如果对这种言论给予处罚，无疑会消亡这个社会任何一种反抗的声音。当然不是说任何言论都没有处罚的必要，比如造谣疫情，吸引眼球的行为，这类行为本身已经对社会的稳定秩序造成了严重冲击，如此适用行政法甚至刑法都是可能的。
因此，对待反对声音的处罚我们要顾及其是否触及社会的基本。如敲诈勒索犯罪一样，对于基于合法权利的部分给予处罚，均应谨慎从事。
| 作者简介
苏春妹，毕业于西南政法大学，广东拓安律师事务所主任，湛江市律师协会刑事法律业务专业委员会副主任。所带领的拓安刑辩团队办理了近200件案件，其中：李某职务侵占案、金某诈骗案等14件不诉案，马某诈骗案等22件不予逮捕案，张某走私等59件轻判案，二审案件改判率是34%。拓安刑辩团队办理的三件刑事案件入选湛江市律师行业2020年度十大优秀刑事案例。 联系我们：电话：0759——3198383 微信：scm19423296 |
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