来源： 法律实务参考
昨天下午一位律师朋友过来邀请我参加徐某强奸案件的办理，等到疫情缓解可能就要开庭了。该案涉嫌轮奸，检察院建议量刑12年到15年，这也就意味着本案只要“认罪”就是12年起步。我是“无罪辩护”的拥趸者，而且成功案例过强奸无罪释放案例，对于这种“要么无罪要么重罪”的案件这几年接触了不少。
昨天上午与另几位客人聊天时还提到“三种人”有无罪辩护的“刚性需求”，这就是国家公职人员、“认罪即重罪”人员、无辜人员。我办理的“无罪辩护”也是以这“三种人”为主，徐某就属于“第二种人”。与其他律师合作也是我的偏好，一则可以尽快熟悉案情，二则许多日常事务可以交给律师拍档自己专注于技术辩护，三则这也是“多交朋友”的方式，以后有“无罪辩护需求”的案件人家会想起我。
强奸罪有两大构成要件，即“强”与“奸”。公诉机关不仅需要举证存在“强”即违背女方意愿，而且要举证存在“奸”即发生了不正当性行为。如果是轮奸案件，还需要加上“强奸他人”的共同犯意即意思联络。如果是无罪辩护，按照我的办案经验则有七个切入点。
1、是否要求发生性行为
强奸罪构成的基本要素就是要求性行为，要求发生性行为也分为既遂与未遂、“犯罪终止”甚至“犯罪预备”，但强奸犯罪的“指向性”明确，把发生性行为诉求目标。这也是强奸罪“主观动机”的基础性要求，否则就可能构成其他犯罪例如强制猥亵而不构成强奸罪。这就要求律师在会见与阅卷时详细审查当事人的“动机”。只要排除了把发生性行为作为目标，也就排除了强奸罪。至于是否发生了性行为，只影响量刑不影响犯罪。当然强奸属于行为犯，只要发生了性行为，就基本上不能否定“奸”，只能从“强”上找突破口。
2、是否女方不能反抗
不少案件都是“酒后乱性”结果构成强奸罪，关键原因就在于此时女方醉酒失去反抗能力“不能反抗”。办案机关天然站在弱者一边，很容易处于对女性的同情从宽认定女性“失去反抗能力”。那些与醉酒的女性发生性关系的，只要女方报警基本都难逃强奸罪。“酒后乱性”的案件无罪辩护很难，除非男方一开始就劝阻女方报警，或者有证据表明女方神志清醒且明确同意发生性关系。值得注意的是我国法律明确未满十四周岁的幼女都属于“不能反抗”的群体，成年人与她们发生性关系都构成强奸罪而且从重处罚，未成年人与她们发生性关系除非是男女朋友关系否则也会构成强奸罪。不知反抗、无法反抗其实都是“不能反抗”的特殊类型，甚至只要女方无法表达接受都可能被认定为“违背女方意愿”。
3、是否女方不敢反抗
女性一旦受到胁迫“不敢反抗”而发生性关系，办案机关也会认定是强奸罪。此时男方有哪些胁迫行为，这些胁迫行为是否可能造成女方不敢反抗，这就是无罪辩护的关键。男方不少胁迫体现在“语言暴力”上，这些语言暴力对涉世未深的少女可能具有较大的强制力，但对于“老江湖”是否具有让她们“不敢反抗”就需要具体案件具体分析。男方人数众多，男方身材彪悍体力上处于压倒优势，男方出示了器械或者暗示有器械，男方利用女方忧惧的隐私恐吓对方，都可能成为女方“不敢反抗”的理由。此时律师就需要从“不敢反抗”所需要的胁迫“强度”入手，查明这些胁迫行为的压迫性，是否足以让女方不能反抗。
4、是否女方明确拒绝发生性关系
“违背女方意愿”很关键的因素就是女方明确拒绝发生性关系，或者说女方用自己的行为明确拒绝发生性关系，这是在女方没有丧失反抗能力与反抗意识的情况下区分是否构成强奸罪的关键要素。不少强奸案件发生在熟人之间，而且是“半推半就”，这究竟是女方明确拒绝发生性关系还是因为“害羞”同意发生性关系的表现，就取决于女方的事后行为。如果发生性关系后女方报警，则本案又回到“酒后乱性”那种状态，除非男方一开始就劝阻女方报警，或者有证据表明女方明确同意发生性关系，否则这种“半推半就”也难逃强奸罪。女方明确拒绝发生性关系，此时男方必须获得新的“授权”，辩护律师就要从女方如何表示拒绝、该拒绝的意思表示是否明确切入。如果女方只是内心不愿意却没有表现出来，律师就应该坚持无罪辩护。
5、是否属于购买性服务
卖淫嫖娼虽然是违法行为，需要承担行政处罚，但毕竟不构成刑事犯罪。要知道强奸罪3年起步等于重伤他人，轮奸案10年起步等同于杀死他人，违法与犯罪“两害相权取其轻”这也成为律师无罪辩护的“切入点”。如果事先有约定支付报酬，或者现场支付了报酬，只是因为是否反悔而报警说强奸，则律师可以从“购买性服务”的角度入手组织无罪辩护。值得注意的是受害人“卖淫女”身份并不是强奸免罪理由，强奸“卖淫女”依旧构成犯罪。只要女方不愿意发生性关系，即使她是“卖淫女”则男方强行与之发生性关系也要面临强奸罪指控。两人之间是否有“购买性服务”的意思联络，需要律师通过会见和阅卷甚至询问证人获取。那些喜欢“白嫖”的可要注意了，十之八九会被人家指控强奸，而且难以脱身。我曾办理过“一百元嫖资引发的命案”，受害人就是因为拒付一百元嫖资被人拉到野外砍下一条手臂，流血过多死亡。
6、能否推定女方自愿发生性关系
女方自愿发生性关系，当然就不构成强奸罪。此时如何证明女方自愿就体现律师的阅卷能力与分析能力。我2013年曾办理了曾某强奸案，我就说提出“四点理由”。男女深夜去开房难道是纯聊天？女方没有饮酒没有服药，如何不能反抗？女方是某公司小主管，而且有过性经验，如何不懂反抗？没有呼救的声音，没有搏斗的声响，没有反抗的痕迹，如何证明女方不愿意发生性关系？女方身体彪悍，男方体力不占优势，女方又穿着牛仔裤，没有女方帮忙，男方根本就扒不下来。该案后来曾某无罪释放，我就被一句“余律师说了，穿牛仔裤不算强奸”被丑了好久。疑难案件分析时，我同事也说看他们的身材，女方强迫男方倒有可能，而且牛仔裤真不容易脱下来。
7、能否认定女方属于事后反悔
不少强奸案属于女方当时同意发生性关系，只是因为别的原因事后反悔，因此律师能否从证据中发掘到属于女方“事后反悔”，也成为无罪辩护的切入点。男女双方的“勾搭”往往需要通过手机联系来完成，因此律师在穷尽各种辩护思路后，应该申请办案机关调取两人之间的微信、短信、QQ、飞信等聊天记录，从而查明两人之间是否属于“你情我愿”的“通奸”行为。一些案件本来属于“通奸”，只是女方没有从男方那里获取想要的利益，或者被人发现了指控男方强奸来推卸责任。律师辩护需要“大胆假设，小心求证”，让办案机关相信女方属于“事后反悔”或者“不能排除属于事后反悔”。我曾办理一单强奸案件就对检察官说，本来两人是你情我愿，就因为善后工作没做好女方指控男方强奸，男方背着强奸犯恶名，女方担着被强奸的不好名誉，这也不妥吧？你看女方后来都去看守所给男方存钱，双方还有亲密照片放在微信里，真要把他们定为强奸对谁都不好。检察官后来也说，看起来应该是女方是后方，也就两次退回补充侦查后做出不起诉决定，皆大欢喜。
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