刑事辩护技能卷 ——（六）对电子数据的阅读和审查

由于电子数据是在《刑事诉讼法》第50条规定的八种证据类别中的第八项证据，随着网络科技飞跃发展，网络社交工具的层出不穷，电子银行，手机银行等各种电子信息和电子数据层出不穷，不仅民商事案件经常出现电子数据类的证据，各种刑事案件中，作为八类刑事证据中的一种，电子数据所占的比例越来越多。特别是互联网金融，互联网诈骗犯罪，刑法468个罪名，几乎每个罪名都可能存在电子数据。为了规范电子数据的收集程序，2016年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定了《关于办理刑事案件收集和审查判断电子数据若干问题的规定》，2018年12月13日，公安部又单独出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。关于电子数据的收集审查的司法解释，一共有12个，加上《刑事诉讼法》和《监察法》，一共有14部法律和司法解释对电子数据作出相应的规定。由此可见，电子数据在刑事诉讼的八类证据中，地位和作用越来越重要。由于对电子数据的司法解释比较多，比较细，比较严格，所以公安机关在收集的时候，往往容易忽略。这就给辩护律师极大的辩护空间。下面，针对电子数据的特点，总结以下几个方面进行审查。
1.对电子数据的收集过程的审查。根据两高一部《关于办理刑事案件收集和审查电子数据若干问的规定》第七条规定，收集和提取电子数据，应当由两名以上的侦查人员进行。取证方法应当符合技术标准。而根据公安部的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第六条规定，进一步规定了，必要时可以指派或聘请专业的技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。2016年10月份，在朱某某诈骗罪一案中，侦查机关在扣押朱某某用于诈骗的电脑时，只有一名侦查人员和一名辅警，而辅警并非侦查人员，所以这样的收集电子数据方式，是不符合两高一部的司法解释，也不符合公安部关于收集电子数据的规定。如何确定有没有两名以上侦查人员收集电子数据，一定要结合会见时对犯罪嫌疑人（被告人）的了解进行，然后结合庭审发问对侦查机关收集电子数据时是否由两名侦查人员进行的事实进行核实，再对该部分证据提出排除非法证据申请。尽管这个案件最终法院没有支持排除非法证据申请，但在量刑时予以充分的考虑。
2.审查对提取电子数据的方式是否符合要求。根据两高三部《关于办理刑事案件收集和审查电子数据若干问题的规定》第八条规定“ 收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。 封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”在张某某诈骗罪一案，公诉人认为案件事实清楚，证据确凿，案情简单，所以不通知辩护律师，甚至对被告人做笔录时，让被告人要求不做认罪认罚，然后直接将案件起诉到法院，并建议适用简易程序。由于辩护律师阅卷时发现侦查人员不仅没有封存原始介质，更不要说依法拍摄被封存原始介质的照片，所以认为该电子数据提取过程违反程序，而且无法补正，无法做出合理解释，属于非法证据，于是直接向法院提出排除非法证据申请。这一组电子数据关系到被告人是否构成犯罪，是定罪的核心证据。尽管被告人认罪，但如果这一组证据被排除了，只有被告人的供述，要定罪的话，明显事实不清证据不足。所以，公诉人得知辩护律师提出排除非法证据申请之后，马上联系辩护律师，要求收回排除非法证据申请，并主动要求对被告人做认罪认罚，并拟定从宽处理的量刑建议方案。经过与被告人及其家属协商，被告人及其家属均表示同意公诉人提出的认罪认罚后的量刑建议。