来源：国家检察官学院学报微信公号，原文载《 国家检察官学院学报,2015年01期
【内容摘要】法律解释不仅是认识、发现事先规定的法律的意义，而且包含了法官的选择或决断。刑法中罪刑法定原则在日本司法实践中的运用就是如此。判例在某种意义上、某种程度上就是现实的法。而学说促使法官制定现实的法，并为判决的自我正当化提供了更多的“话语”。
【关键词】刑法 刑法解释 判例 学说
作为《现代法》系列的一卷《现代法学的方法》一书中的一章而指定给我的，是“刑法中学说的作用”这样一个宏大的题目。我之所以敢接受这种专业之外的宏大的命题作文，是因为，我平时就对刑法学中某某学说、某某主义之类的学说乃至“理论”的泛滥表示怀疑，希望有机会走出该种学说的森林，从外部对那些所谓理论和学说的意义和价值进行反省。以川岛武宜教授和碧海纯一教授为中心的经验法学研究会所做的几个报告，更加强化了我的这种感觉。但由于我缺乏一般科学论和哲学论的知识，不能充分地从外部来观察森林，只能从刑法、判例和学说的角度，对平常就抱有若干疑问的地方进行梳理。但其绝不是非常充分的思考。这种程度的思考，如果能够对其他研究者提供一些参考材料的话，我感到十分荣幸。
一、刑法
所谓法律解释，不仅仅是认识、发现事先规定的法律的意义这种静态活动，而是或多或少地包含了法官的选择或决断的动态活动。这种见解现在已经被一般人所接受。所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法，只是一种幻想。但这种法律解释的能动性认识主要为民法领域所深刻渗透，但在刑法领域则不乏情况完全不同的认识。刑法中有所谓罪刑法定的原则。所谓罪刑法定原则，就是什么是犯罪，必须在事先由法律加以规定。如果法官根据自己的判断，决定什么是法，什么是犯罪的话，则是对罪刑法定原则的否定。
但是，罪刑法定原则是不是意味着：什么是法，什么是犯罪，对其细枝末节也都必须在法律中事先加以规定呢？从我们的日常生活经验来看，即便在刑法当中，没有明确规定的事态也是常有的。如某男子，因为嫌日常交往的女子已经碍手碍脚，于是骗该女子说想一起自杀，但只使该女子服毒身亡。女子因为相信男子也会自杀，因此而同意死去。这种场合下，对该男子，应该以同意杀人罪进行处罚，还是应该以不同意杀人即普通杀人罪进行处罚呢？最高法院认为，这种场合下，同意是不真实的，因此，成立不同意杀人。在强调罪刑法定原则的学者当中，有不少人支持这一判决。但是，德国刑法规定，只有在基于“真诚请求”而杀人的场合才是同意杀人，而我国法律只要有单纯同意即可，两厢对照，可以看出上述解释相当可疑。当今主张不要罪刑法定原则的牧野博士，对上述情况进行严格解释，认为构成同意杀人。如此看来，法条的内容存在疑问，而且不管采用哪一种解释都不违反罪刑法定原则的情形，即便在刑法领域，也是大量存在的。
一般认为，按照罪刑法定原则的要求，“不允许类推解释，但可以扩张解释”。但其也和“解释”的界限相关，存在在该范围之内该如何进行解释的问题，这个不容否定。不仅如此，扩张解释和类推解释，在“实质上”，到底有什么区别，还很值得怀疑。在过去的旧刑法之下，曾出现过一个有名的案件，就是盗窃电力案件。旧刑法规定“窃取他人的所有物”的时候成立盗窃罪，但是，电力是不是该种所有物就成为问题。如果将所有物仅理解为有体物的话，电力就不是所有物。如果说无论如何都必须处罚窃电行为的话，就只有采用类推的方法了。但是，大审法院虽然处罚了窃电行为，但没有采用类推的方法，而是将所有物扩张解释为“可以管理之物”，认为电力也是可以管理的物。即采用了将所有物进行扩张解释的方法。同时还发生了颠覆汽油车的案件。法律只是规定在颠覆火车、电车的场合要受到处罚。但是，大审院对于颠覆汽油车的行为也进行了处罚，而且在说理上具有相当浓厚的类推色彩。将这两个案件放在一起比较，不少人说，从实质来说，处罚汽油车案件是理所当然的，但处罚盗窃电力案件则有相当的疑问。在这个判决做出之后，不久就制定的现行刑法中增设了“电力视为财物”的条款，通过立法的方式解决了上述疑问。
上述场合，不采用类推解释这种“形式”，而采用扩张解释的“形式”，可以说是罪刑法定原则的要求。但不管是通过上述理论操作而得出结论的方式，还是说存在法律所预定的“类型”，只要像探宝一样发掘就好的方式，两者都是过于天真的见解。实际上，即便在刑法中，法律解释也是法官的选择、决断，这一事实是不容否认的。而且，也决不是说因为认可了这种事实，就说罪刑法定原则被破坏了，趋于消灭。倒不如说，罪刑法定原则，以法官的选择行动为前提，是将法官的选择行动控制在一定方向或在一定范围内的技术，是为了实现上述目的的“理论”。
因此，有必要探讨罪刑法定原则的实质内容。我认为，罪刑法定原则，可以说，建立在两个具有微妙不同的思想基础之上。一个是，将什么样的行为作为犯罪进行处罚，必须由国民自身通过其代表即国会来决定。这可以说是民主主义的要求。刑罚对什么样的行为有效，现在的科学还难以简单判定。另外，防止犯罪和限制行为人的自由这两个价值之间的衡量也成问题。因此，必须有人来决断。将其交由国民自身通过国会来决定，就是法律原则。行政命令中，没有法律授权的话，就不能设置罚则，就是这一原因；法官受法律约束，不得进行类推，也是因为这一原因。但这并不一定是对法官不信任的表现。实际上，现在，要说法官和国会议员中的哪一方可以信任，恐怕回答法官的人更多一些。即便如此，在讨论是否应当处罚的实质性问题的时候，法官首先要控制自己的立即处罚的冲动，而是交由国会讨论和决定，这就是上述法律原则的意思。
现代罪刑法定原则的另一个根据，是确保国民的行动自由和可预测性。这可称为自由主义的要求。其极端表现是，即便有法律依据也不能制定事后法。另外，国民通过解释法律，预测不会受罚的行为，法官通过其他解释而对其处罚的话，必然会导致国民行动上的不安。当然，国民不是通过逐个判断自己的行为是不是要受到处罚来决定自己行动的，多数情况下，是根据各种社会规范或自己的价值判断来决定自己行动的。但是，是否会受罚作为行动的部分原因的情况也不少，这也是事实。
这样实质地考虑罪刑法定原则的话，可以看出，在扩张处罚范围的方向上，法官选择和判断的范围，应当是非常狭窄的。对刑罚法规必须严格解释的意义也在于此。刑事上，使用科处刑罚这种直接侵害重大自由的手段，但另一方面并非因为没有处罚某种行为，所以马上就要产生不当的结果。这一点，和以能够用金钱解决的问题为对象，并且因为说没有法律规定而不能承认原告的请求，原告立即会遭受不利的民事案件之间，具有本质上的差别。但是，刑法解释，在并非发现已经存在的法律，而属于法官的决断的一点上，可以说，和民法的场合并没有什么不同。
实际上，立法者将一定范围内的决定权交给了法官的情形并不少。立法者不可能将所有的事态都考虑到了以后再立法。在制定成文法律的时候，立法者通常会在大脑里想象了各种案件，然后从其中的某处画线而设限，但由于人的想象力具有极限，不可能对所有案件的细节毫无遗漏地想象出来。因此，在一定范围之内，将某些场合授权给对具体案件的细节也能现实认识，并在此基础上进行判决的法官处理更好一些。这样，立法者在某种程度上不得不“任由判例发展”，而自己只能做一些最基本的决定。这实际上是立法者的宿命。在此范围之内，法官能够决定什么是法。
同时，也不能简单地一口断定，根据解释来处罚是不当的，而根据立法来处罚的话就没有问题。因为，存在根据解释来扩张的话仅仅差之毫厘，而根据立法来扩张就会谬之千里的局面。因此，在该选择和决断的时候，法官不仅要考虑处罚该行为是否妥当，还要考虑在控制犯罪行为的整个体系当中，自己应当发挥的作用，换句话说，要考虑自己和立法者的作用的分担。
这样，立法和裁判之间的关系就非常微妙。我想举一个非常有意思的事例对此加以说明。《禁止持有枪炮刀剑法》规定，持有“刀刃在15厘米以上的匕首”必须得到许可，“刀刃不满15厘米的匕首以及与此类似的刀具”，只有在具有正当理由的场合，才能持有。我想，立法者的原意恐怕是，“刀刃未满15厘米的”只限于“匕首”，而“与此类似的刀具”，刀刃不管是在15厘米以上还是15厘米以下，只要没有正当理由，就不得持有。但是，原文的规定是“刀刃不满15厘米的匕首以及与此类似的刀具”，“匕首”和“ 以及与此类似的刀具”之间没有逗号，因此，就是“刀刃不满15厘米”对“与此类似的刀具”也适用。就法院而言，对这种场合，考虑立法者的原意，可能会认为即便没有逗号，“刀刃不满15厘米”仅与“匕首”有关，而且这样解释也是合理的。但是，最高法院却将这种情况判定为无罪。我认为，这个判决是基于警告立法者在立法的时候应当充分注意检讨用语的详细意义的基础上而做出的。
但同时也有这样的判例。曾经有一短时间内，要求取缔黄牛党的呼声非常高。但是，在规定上准确表述黄牛党的倒票行为，存在相当大的技术困难。最高法院根据《物价统制法》中处罚以“不当高价”买进的人的规定，对这种行为进行处罚。《物价统制法》是为了“应对战后事态，确保物价安定”而制定的法律，这种宗旨在法律自身中有表现。所谓不当高价，是为了取缔对没有规定控制价格的物资，明显以高价出售的行为而言的。黄牛党案件发生在战争结束9年之后的1955年，票贩子将帝国剧场的170元一张的门票以200元的价格出售。如果帝国剧场一开始就以200元的价格出售的话，就不能说是不当高价。简单地说，就是赚取差价的行为让人讨厌，但说是违反了《物价统制法》却有相当的困难。实际上，到当时为止，黄牛党的行为相当盛行，但受到处罚对于被告人来说却是始料未及。尽管如此，最高法院还是适用了《物价统制法》，因为，正如前述，它已经预见到，制定新法存在难处。但不久，东京都等地就制定了取缔黄牛党的条例。应当说，最高法院的上述预见看走眼了，其有关判决是不当的。
相反地，面向“抑制处罚的方向”会如何呢？从罪刑法定原则的第一个根据来讲，和扩张处罚的场合完全一样，至少没有大的差别。因为，法院必须忠实于国会的规定，像自动售货机一样适用法律。但是，从第二个根据来看会出现不同。因为，即便说应当受罚的情形最终没有处罚，但仍很难说预测的可能性被侵害，人们都希望尽量扩大不受处罚的自由领域。因此，在面向免予处罚的方向上，能够更大地认可法官的自由。
在类型上，甚至很夸张地说，大陆法系的罪刑法定原则，建立在对法官的不信任的基础上，重点是将法官捆绑在法规之上，而在英美法中，倒不如说是信任法官，让法官对刑罚法规的实质妥当性进行判断，并对不当的立法进行监督。实体的正当程序的宗旨就是如此。我国历来受大陆法系的影响，某种意义上讲，盲目、形式地理解罪刑法定原则的倾向强烈，但在现行宪法之下，有必要考虑实体的正当程序原则即刑法的实质界限，承认存在即便形式上具有法律规定，但仍然不被处罚的场合。这种征兆，已经在若干判例中体现出来。现行宪法之下，法院已经可以在刑罚法规违反宪法的时候，宣布其无效。虽然几乎没有判例基于这种权限从正面宣告刑罚法规无效，但以解释的形式，实质性地对刑罚法规进行部分修改，一定程度上已经展开。不能否定，不具有违宪立法审查权的大审院，和具有该种权限的最高法院之间，对于实定法的态度具有相当的差异。
这里举两三个例子加以说明。对从业人员的行为，除了处罚该从业人员之外，对业主也必须处罚，这在许多特别法中都有规定。所谓两罚规定就是指这种情况。这种场合，业主的责任是绝对责任，其是否具有故意、过失，在所不问。法律既然没有将故意、过失作为要件加以规定，则只要尊重实际存在的法律，就只能这么理解。强调责任原则的人也认为，这种场合下，作为理念，要求行为人具有责任即过失，但同时又认为它只是拟制的而已。但最高法院认为，即便是没有明文规定的场合，业主在能够证明自己对于行为人的选任监督上没有过失的时候，也不应当予以处罚。这就是以责任原则对实定法进行的修正。这种判决的背后，就存在有实体的正当程序的考虑。
还有一个例子，是有关处罚类似医疗行为的案件。实施类似医疗行为，必须具有许可证。被告人无证使用HS式无热高频进行医疗活动。一审、二审都判定行为人有罪，可最高法院认为，这种行为虽然是类似医疗活动的行为，但是，如果对患者没有产生危害的可能性的话，就不能对其处罚，于是撤销了这一判决。这也是“没有被害就没有刑罚”的实体正当程序原则的体现。在下级法院的判决中，如在《破坏活动防止法》的解释上，要求具有法条中所没有的“明显急迫的危险”，对《公务人员劳动关系法》中有关罢工“共谋”的限定解释等，都可以说是处在上述理解的延长线上。
更进一步说，即便是形式上成立犯罪的场合，法院是不是可以对其不处罚呢？成为问题。形式地、盲目地理解罪刑法定原则的话，就会认为法官应当忠实地执行法律，只要行为符合犯罪的成立条件，就一定要予以处罚。但是，在被告罪行轻微，应当酌情考虑的时候，处罚反而有损国民感情。刑事司法不应当贯彻落实到违反国民感情的程度。当然，陪审裁判具有弥补刑事司法与国民感情之间所存在的差别的机能，这是不用质疑的。陪审裁判中，在判决不需要说明理由，不允许检察官对无罪判决提起抗诉的场合，一审法院只要进行无罪判决就够了，可以说法院实际上具有相当大自由裁量权。
但在我国，法官应当忠实地执行法律的观念强烈。因此，法官对于判决必须说明理由，对无罪判决允许检察官上诉。因此，法官在上述场合，为了不处罚，就必须在理论上说明不构成犯罪。承担这种任务的就是期待可能性理论以及可罚的违法性理论。对于期待可能性论，虽然有法官在判决书中写道“如果是能够满足我们的法律精神的东西的话，法院也会采用这种理论”，但是，这种场合的法律精神，决不是指所谓解释论上的逻辑和标准的明确性，而是指法院在刑事司法中应当发挥什么样的作用的见解。在诉讼法中解决这一问题，恐怕才是正道。在德国，对于轻罪，“在行为人的责任较轻，并且行为不足以产生结果的时候”，法院可以在征得检察官的同意之后，驳回起诉；《美国模范刑法典》中也有类似规定。但是，从法院作用的观点来看，是通过刑法来解决还是通过诉讼法来解决，并不是太大的问题。
在我国，检察官具有不受限制的不起诉的权利，而且现在还在广泛使用，而法官却没有该种权利。当然，从合目的性的角度考量，法官和检察官之间在权限上存在若干不同，在性质上是理所当然的。和陪审员或具有在野法曹经验的法官的场合不同，在我国这种官僚法官国家，赋予法官广泛裁量权的话，可能不仅不能反映国民感情，反而极有可能陷入独断的危险。而且，像我国目前这样将法官和检察官截然区分，其作为刑事法的存在方式，是不是健全，仍然存有疑问。
二、判例
将裁判作为一种决断、一种选择的见解，和判决是否是法这一问题相关。我国是成文法的国家，而不是判例法的国家，因此，在我国，判例不是法的见解，仍然有很强的影响。但是，在民事上，正如常用的“民事判例法”的用语一样，判例是法的见解在某种程度上已经被认可。但是，在刑事上，正如使用“刑事法判例研究”、“刑事判例研究”的用语，而没有使用“刑事判例法研究”的用语一样，判例不是法的见解依然有力。这大概是因为在罪刑法定原则之下，只有法律才是法律渊源，而判例不能成为法律渊源的见解在起作用。因此，在理论上，尽管可以说，所谓法就是观念上已经固定的存在，对其正确理解的判决是法的具体化，但其是以若非如此的话就是错误判决，不是法的见解为前提的。但是，即便在这种意义上，果真可以说我国是成文法的国家，和所谓判例法国家的英国和美国之间具有实质上的差别吗？
首先，看看判决对于该具体案件具有什么意义。有罪判决一旦确定，其判断内容就难以争辩，被宣判的刑罚可以被执行。这就是实体的确定效力。关于这种实体的确定效力的性质，有两种见解。一种是具体法规说，认为已经确定生效的判决是具体的法。另一种是诉讼法说，认为生效判决只是产生诉讼法上的上述效果，只有正确地实现法律的判决才是法，否则，就不是法律。在民事上，具体法规说几乎没有异议地被采用，而在刑事上，E·施密特等仍然固执地坚持诉讼法说，这是由于前述罪刑法定原则的观念强烈的缘故。
但是，尽管观念上有认为是法和不是法之分，但是，生效判决还是要执行。这种场合，正确解释只有一个，而基于其他解释的判决都是“误判”，因此，什么是“正确解释”，结局上只是取决于各个人的主观判断，并非绝对确定，没有什么意义。因此，关于确定效力，主张诉讼法说的人，也并不认为可以对执行错误判决可以实施正当防卫。在这一点上，说判例是法或者说不是法，二者在现实上并没有多大差异。在我国当今，即便是主张判例不是法的人，关于确定效力，多数人也还是主张具体的法规说。
关于“判例是法吗”这个问题，还包含有与前述稍微不同的问题在内。这便是判决对其后的案件具有什么程度的约束力的问题，换句话说，就是判例是否也是法源的问题。如果说判决是具体法的话，则在法的性质上，对于与此相同的事实，必须同等对待。但在承认判决是具体法，但判例不是法的人看来，将两者作为不同问题加以考虑也是可能的，因此，有必要进一步讨论。
首先，在不允许完全没有成文法的依据而按照判例进行处罚的意义上讲，在我国，判例确实不是法。在这一点上，和依据作为普通法的表现形式的判例就可以进行处罚的英国等不同。但是，即便是英国，现在，刑法处罚几乎都是依据成文法，按照普通法处罚的情况极为罕见。在美国，普通法上的犯罪也被废止，许多州也都是按照成文法来处罚犯罪的。因此，问题在于，除了这种依据成文法的场合之外，是不是还存在成文法国家和判例法国家的差别？
在英国，判例的约束力极强，如果判例不变更的话，作为成文法解释的某个判决一旦出台，法官就必须遵守，要改变判例的话，恐怕只有坐等立法了。但是，在美国，变更判例已经被承认。同时，在所谓成文法的国家，本来，判例只是某法院的解释而已，其他法院可以不受该判例的约束而按照自己的理解做出判决。但是，这样，法律的解释就会各不相同，因此，即便在所谓成文法的国家，在法律的解释上，也承认向最高法院的上诉，最高法院即便要变更判例，多数场合下，还是要经过慎重的程序。因此，和判例法的国家相比，判例对法官所具有的心理影响，到底有多大的不同，存在疑问。
稍微追根究底一下，看看以下场合怎么处理吧。某地方法院的甲法官认为《东京都公安条例》违反宪法。但是，最高法院在别的案件中认为该条例合乎宪法。这种场合，甲法官是应当按照自己的理解进行审判，还是按照最高法院的判例进行审判？或者，乙法官认为作为刑法解释，共谋共同正犯并不正确，他是应当按照其所理解的“应然的法解释”来判决，还是要按照成为判例的法解释进行判决呢？如果说判例不是法的话，由于法官必须根据良心进行判决，因此，似乎就必须根据“应然的法解释”来判决。但是，按照条例违宪的见解判处被告人无罪的话，该判决就会在上诉审或抗诉审中被改判，结果还是合宪有罪。另外，在后一案件中，即便被告被作为从犯而受罚，但这种判决最终还是会被撤销而改判为共同正犯。对于其间被告人没有意义的劳动和费用，法官可以说与我无关而轻易了事吗？上述场合，即便不上诉，考虑到最高法院下达的判决其他多数法院都会跟随的现实，法官只对自己面临的案件做出不同的判决，从公平的角度来看，也是有问题的。因此，这种场合，虽说法官要根据自己的良心进行裁判，但最终还是会遵循最高法院的判断。在此意义上讲，判例具有约束力。关于这一问题的论述，法官做出与判例不同的判决，只限于基于现实预见而试图变更判例的场合。即便在这一点上，也可以看出，成文法国家和判例法国家之间并没有太大的差别。相反地，在我国，判例在某种意义上甚至起着比在英国或美国更大的作为“法”的作用。这和“什么是判例”的问题有关。
在英美，一般来说，所谓判例，是指“对重要事实的法律判断”，它是相当具体的东西。如以意图杀A而开枪，结果打中了B，导致B死亡，法院意图以杀人罪进行处罚为例进行说明。这一场合，关系人是A和B的情况恐怕并非“重要事实”，在向C瞄准而结果打中了D的场合也一样。但是，在向A的狗瞄准射击，结果打中了B的狗的时候，是否一样，并不清楚。其与后面的判决对该判决如何解释有关。之后的判决也可能解释说，“向人瞄准而击中了人”的一点是“重要事实”，该判决不对向狗瞄准结果打中了狗的场合适用。但是，在我国，向A瞄准结果却打中了B的场合，会做出“因为法律类型相同，所以，不排除故意”，成立杀人罪的判断，“法律类型相同的时候，不排除故意”，换句话说，作为法和重要事实之间的媒介的“中间命题”，就是判例。现在，不少收集判例的判例集中完全不记载事实，而只记录上述“中间命题”。
在此点上，有关“政治活动”的判决饶有趣味。战后，禁止在被占领状态下剥夺公职的人从事“政治活动”。甲在集会上进行演讲，这被作为“政治活动”而受到处罚。其时，法院认为，所谓政治活动，就是“对政治有影响的行为”，在集会上进行有关政治性演讲，就是对政治有影响的行为，所以是政治活动。但是，在下述案件中，乙向选举事务所送去了1万日元钱作为慰问金。下级法院认为这是政治活动而判处乙有罪。在上诉审中，最高法院认为，即便1万日元钱的馈赠对政治没有影响，但由于维持了“所谓政治活动，就是对政治有影响的行为”的命题，所以，上述判断并不违反判例。这种场合，判例正好是上述的中间命题，而不是指其对具体事实适用的结果。
在我国，为什么这种中间命题被作为判例？这倒是一个有意思的研究课题。对此，向来被“理论”所拘束的刑法学恐怕难逃其责。但是，就判例所具有的机能来看，也有其无可奈何的理由：这便是案件很少有机会告到法院。上述场合，如果杀狗案件发生之后很快就会到法院的话，则法院就会仅就眼前的人的场合进行判决，就狗而言，可以在案件发生之后重新考虑。但是，案件并不到法院，而是多在法院之外解决的话，为了改变这种情况，就有必要事先确立某种程度的一般性命题。法院便有了并不仅仅针对该具体案件，而是将其他类似案件也放在考虑范围之内，一并予以解决的倾向，而且也只能如此。这样说来，和英美法的场合相比，判例就更加能够发挥立法的作用。但是，这种法庭外解决的方式大多存在于民事案件或行政案件中，而在刑事案件中并不常见。但是，作为对判例的一般理解，可以说民事案件、行政案件中的考虑，对于刑事也具有影响，同时，在不起诉制度被大量采用的我国，关于刑事案件，法庭外解决的情况也相当多。
当然，最高法院并不总是采取这种态度。有时候也持只要不改变有罪判决的结论怎么都行的做法。如大阪高等法院对于损害名誉罪，认为行为人对于其所检举的事实信以为真的场合，只要其对误信没有过失，就不成立犯罪。最高法院虽然改变了该判决结论，但却基于同样的理由，以有过失为由，变更了东京高等法院的有罪判决。在此，也能看出对战后法院判例的理解的变化。但是，总的来说，我国法院，不仅对具体事实进行解释，还借助该机会，提出非常一般性的法解释命题，以求对更广大范围的案件，产生先例性的效果，这是不能否定的。
如此说来，“判例是不是法”的问题提法本身就不妥当。它不是“判例是法”或“判例不是法”所能够回答得了的问题。判例在某种意义上、某种程度上是法。但是，不可否认，它和成文法之间具有区别。不管是在所谓成文法主义的场合还是判例法主义的场合，都是如此。如果说有差别的话，其也只是在观念上考虑法律，还是在经验上接近法律这种方法上的不同而已。
三、学说
在如上理解判例的时候，那么，其与学说之间处于什么样的关系呢？历来，在我国，动辄就将判例和学说置于同等地位。这是因为，一般认为，唯一的法已经存在，法律解释就是发现该法，所以，法院可以在和学者对等的立场上为发现该法而较劲，并都能主张自己所发现的就是真正的法。但是，如果说判例就是如前所述的现实的法的话，则法院就有解释成文法，制定现实的法的权限，而学者则没有解释本来意义上的成文法的权限。学说的作用是对法官做工作，让他们制定现实的法。换句话说，所谓学说，无非就是为说服法官而付出的努力。
现在，人们已经意识到，所谓立法论，就是对立法者做工作，是为说服立法者而进行的活动。但是，所谓解释论就与此不同，其容易被看作为学者自以为是的有关法律的正确解释。因此，在评价判例的时候，总是采用“判旨正确”的点评方式。但是，按照上述考虑的话，所谓解释论在实质上和立法论并没有什么区别，只存在应以成文法的形式立法，还是应以判决的形式立法的差别而已。所以，对判例的评价，也必须以该判例是否妥当，是否贤明的方式来进行。
那么，说服该以什么样的方式进行呢？在进行某种立法论、解释论的时候，应以会产生什么样的效果，即证明事实的方式进行。刑事学的研究，在这种意义上，对刑法的立法以及解释提供贡献。但是，历来的刑事学的研究，偏重于特别预防的一面。这是因为，这一方面的内容容易被证明。“一般预防的科学处于龙布罗梭以前的状态”的说法当中，并非没有其理由。但是，即便在这一方面，也必须尽可能地进行冷静地检讨和反省。虽然在现阶段“不存在不能以科学形式加以证明的东西”的想法是错误的，但因此而深信自己的直观是正确的，断定不能明确其有无的东西的存在，也同样危险。当然，法律上的问题不能都仅靠这种事实判定来解决。在此无论如何都需要有价值判断。如果价值判断是客观的话，则在将错误的价值判断修正为正确的价值判断的意义上，说服是可能的。但是，若说价值判断是相对，那么说服岂不是变得不可能了吗？
首先，可以说，法律自身就是在选择某种价值基准。在这种场合，只要是要求依法裁判，则即便法官违反了自己的价值判断，也必须服从于法律所显示的价值标准。但是，即便这种场合，也不会因为法律选择了某种“根本规范”，在之后的各个场合，其价值判断就会像理论上的必然一样自动出现。如宪法就是在进行大的价值选择，这是不能否定的，之后通过演绎的方式，说明对各种案件所采取的某种结论，都是依法选择的价值标准，这样的说服在一定程度上是可能的。各个条文实际上也在进行自己方式的价值选择。在此意义上，法不单是规范，也有理由将其称为“存在规范”。多半部分的所谓“条文解释”，可以说，都是属于使用这种存在规范的说服工作。
但很多时候，法自身并没有明确表明其价值标准。如做“淫秽”评价（不是让人感觉到淫秽的事实）的场合，其决非只是一种意义，即便在同一部法典之中，也会随着时代的不同而意义有异。但是，就是在这种场合，法官也不应该按照自己的价值标准进行审判，而必须按照多数国民的价值标准进行裁判。话虽如此，这种场合，也有多数国民认为应当处罚而社会的指导者们并不如此考虑的时候，也有倒不如索性就听从后者意见的场合。但这也仍然可以说是一种存在规范。由此看来，说服法官也是有可能的。
但是，问题不会就此而止。倒不如说，问题的产生恰好是因为上述“存在规范”的不明确。该种场合，在做决断的时候，实际上法官自身的价值观成为标准，这是难以否定的。但这种场合，也并非不能被说服。因为，法官自身罕有确定的价值观，在多数场合下处于动摇状态，模棱两可。因此，通过强调一种价值观，让法官进行决断，至少在事实上是可能的。
当然，这种工作不是支离破碎地进行的，而是作为整体而进行的，是被称为“法解释学”的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。法官意图通过适用法律来控制社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的行动进行控制。法律学被称为“控制的控制”，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这种意思。
我国的法律学特别是刑法学，对此并不一定有如此深刻的认识。那种认为法律对什么样的行为可罚，什么样的行为不可罚，规定得细致入微，只是我们不能认识到这一点的说法，在刑法世界中仍然根深蒂固。甚至有人认为，在罪刑法定原则之下，这是理所当然的。按照他们的理解，法律学就必须发现“什么是法”，并习惯地认为其就是法解释。
当然，现在的刑法学并不完全盯着纯粹的成文法的解释。很多人在追求其背后的犯罪本质。但是，该种场合，具有研究脱离实定法的“妥当犯罪概念”的倾向。即像说“犯罪是违法、有责行为”一样，先是先验地定义犯罪，然后展开什么是违法，什么是责任及其本质论。“犯罪是符合构成要件的违法有责行为”的定义方法，在构成要件的一点上和实定法相连接，这是其长处，但是，仍然没有避免先验性的思考。因此，刑法学者的努力在于建构犯罪论的体系性理论构成。和某种要素是不是为成立犯罪所必要、或者该要素如所谓责任能力的内容如何的研究相比，讨论都集中在该要素是否违法要素、是否责任要素，或者责任能力是责任的前提还是责任要素这种体系构成方面。学者们的任务似乎就是创新“自己”的体系。因此，“按照我的见解”或“我采用这种见解”之类的、好像自己就是法的化身一样的语言，在相当程度上不过脑子地到处使用。目的行为论本来是想避免这种概念性的构成而把握存在的本来样态的学说，结果却反而只起到了徒增概念性议论之效。
我国刑法学的这种缺陷，也可以说是对我国刑法学有重大影响的德国刑法学的缺陷，在德国也能听到对其进行反省的声音。如有人将“体系思考”（Systemdenken）和“问题思考”（Problemdenken）相对立，认为德国刑法学过于倾向于体系思考。这种说法，对于我国刑法学也很妥当。
当然，这么说，并不意味着学说只需对判例简单地进行肯定，只要追随判例理论就够了。学说本来就是立法论，总是和判例一样的话，甚至连其存在理由都会消失。和判例保持一定距离，比判例超前一步，对于判例具有牵引力的学说，可以说是最被期待的学说。但在学说中，应当具有更加具有远见的学说。这种学说虽然是“少数说”，但长期内多少会驱动判例向该方向发展，并一步领先于现在意图与判例一致的多数说。但不可否认，也存在连这种效果都没有的学者自我满足式的学说。但这种学说只是杂音而已。
下面举两三个例子加以说明。目前，学说和判例之间存在巨大差别的，有共谋共同正犯。判例认为，共谋犯罪的人即便没有亲自实施，只要其他的人实行了的话，就是共同正犯，相反地，学说认为只有实施了实行行为的人才是共同正犯。多数说认为学说是“正确的”刑法解释，而批评判例“将立法论和解释论混为了一谈”。但是，认为法院数十年都不依法裁判的见解，过于主观。既然何谓“正确解释”，不能绝对确定的话，则从现实角度来看，不能否定最高法院在认为正确的基础上所做出的判决就是“活法”的事实。因此，问题应当以“怎样做才能改变这一事实”的方式加以提起。
在1922年就智能犯开始认定共谋共同正犯的时候，或者在1936年将其扩展到一般犯罪中去的时候，或者在最高法院继承这一理论的时候，认为其“不是正确解释”的主张，在意图改变该事实的一点上，具有实践意义。但现在，几乎已经不能指望学说具有该种效果。解释论或许在一定程度上能够缩小其共谋共同正犯的处罚范围，但也仅限于此。在此之上，就只能寄希望于立法了。尽管如此，还是有很多人仅仅表示反对，而提不出在何种程度上可以通过解释来对其进行限定的预计，甚至对以立法方式进行修正的做法也表示反对。我国的法律学之弊由此可窥豹一斑。
再举一个有关共犯的例子。关于共犯的从属性，具有严重对立。共犯从属性，常被分为从属性的有无和程度。从属性的有无，是有关即便正犯不实施实行行为，对教唆犯也是否予以处罚的问题；从属性的程度，是有关正犯必须符合构成要件、违法且有责（极端从属形态），还是只要符合构成要件、违法（限制从属形态），抑或只要符合构成要件就够了（最小从属形态）的问题。从理论上讲，可以这么说，从极端的从属形态出发，从属性的程度逐渐降低，最终成为独立性说。但实践层面上的问题意识则完全相反。采取极端从属形态的话，教唆没有责任能力的人的就是间接正犯，教唆的时候就是实行的着手，即便是没有责任能力的人的行为也要作为未遂犯加以处罚。但是，如此的话，实行的着手时期岂不是太早了吗？按照限制从属形态，在上述场合，也成立教唆，但只有在无责任能力人开始实施行为之后才受到处罚。最小从属形态则将其更进一步推进。这样，从解决问题动机的角度来看，最小从属形态离独立性说最远，而限制从属形态、极端从属形态则依次向独立性说靠近。但是，从我国的议论来看，这一点几乎没有被意识到。这可以说是没有机能地考虑犯罪论，而只是考虑构造论的结果。
学者们将“自己的”犯罪论体系作为自我满足的东西加以建构的结果，便是产生了以下缺陷。如在学说上多数人主张法定符合说。判例也可以说是采取了此说。因此，学说肯定判例是“正确的”。由于学说在因果关系上主张相当因果关系说，所以，即便采取法定符合说，也不会有太大问题，但是，由于判例主张条件说，所以，在方法错误的场合，即便是对意外射中和自己所瞄准的对象以外的人的场合，也要追究其故意责任。另外，学说在不能犯方面，多少更倾向于主观考虑，因此，在对象错误的时候，以为是人结果是狗的场合，多半会认为构成杀人未遂，但是，采用判例一样的彻底客观说的话，就不成立杀人未遂，这样，情况就不一致了。如此说来，即便同样是法定符合说，“自己体系”中的理解和判例的理解之间，意思也不一致。但此时学说并没站在判例的立场上进行考虑。这种情况，另外还能列举许多。
当然，体系地思考犯罪概念自身也并不是一件坏事，甚至可以说是必要的。但是，犯罪论的体系，最终还是控制法官的手段，其不希望人们对各种场合进行近视眼式的判断之后来做决定，而是让人能够事先对整体进行观察、使自己的思维变得清晰，这一点必须注意。
那么，何谓刑法的基本考虑呢？对此虽没有完全一致的见解，但可以说，作为现代刑法的基本，具有以下三项基本原则。“没有法律就没有犯罪”、“没有被害就没有刑罚”、“没有责任就没有刑罚”。反过来说，法官常有脱离这些原则的危险。在没有法律规定，但国民抱有强烈的处罚感情的时候，法官有可能屈从。还有，优先考虑伦理上“不允许”的感情因素的话，就会疏忽对社会造成了什么样的损害。相反地，发生了重大损害的话，则有并不充分考虑行为人对此是不是要受到谴责的危险。将犯罪论体系分为构成要件、违法性、责任的三个阶段进行考虑，就是为了避免这些危险而尽量贯彻上述三个原则。倒不一定要在H2O是水一样的意义上，说犯罪是由上述三个要素所组成。但是，在我国，具有讨论分子式一样地讨论犯罪体系的倾向。与此同时，正如说“构成要件是违法有责行为的类型”一样，也有不加分别，一上来就作为整体，直观地对犯罪进行把握的倾向。应当说，上述倾向，都没有遵循刑法体系的本来目的。
川岛教授提倡，将判决动机即为什么做出该种判决的真正理由，和将判决正当化的理由区别开来。这种见解或许不是什么新鲜玩意儿，但至今仍具有启发意义。这种场合，法官进行判决的动机并不一定仅是法律理论，不否定还有其他要素特别是非合理的要素在起作用，但也不能因此否定法律性质因素的影响。以上所述的，就是这种法律论，就是这种学说。
另一方面，法律学对于“判决的合理化”也有贡献。实际上，学说为判决的自我正当化提供了更多的“话语”。这种场合，该种“话语”也具有掩盖判决的真实理由的机能。如就不作为犯而言，在何种场合成立不作为犯的问题上，有学说认为，在处于“保证人地位”的场合成立不作为犯。这种场合下的实质判断，针对不同案件，依据各个法官特别是其价值观的不同，结果有别。但是，通过使用“保证人地位”这个同一话语来表述，就能给人是在以一个整齐划一的标准来进行判决的印象。类型说的用语或许也是这种情形。
发表评论