来源：证据与刑辩论坛
作者：吕宏伟
摘要: 通过对法官庭外调查权的相关规定进行法解释学的分析，发现此制度存在启动过于随意化，调查手段泛滥化和取得证据的使用随意化等缺陷。但是，法官的庭外调查权并非一无是处，其存在具有一定的合理性，即其所具有的制度功能和对于实现庭审实质化的现实好处。基于此，有必要对法官庭外调查制度进行改造。应该通过确立制度运行的指导原则，找准改造着力点和规范优化三个方面对此制度进行全方位的优化。
关键词：庭外调查权；庭审实质化；制度现状；反思；改革
引言
从诉讼模式上来看，我国是典型的职权主义诉讼模式，法官有查明真相的职责，立法之中早已确立了法官具有庭外的调查权。1996年刑诉法的修改标志着我国在诉讼模式构造上开始向当事人主义模式学习，典型表现就是赋予当事人更多的程序性权利而限制法官的审判职权，促使法官从控辩一方的“帮助者”转向中立的审判者。但是，总的来看，我国的诉讼模式仍然有明显的职权主义特点，这主要表现在，实体真实和实事求是的司法观念没有改变，法官负有查明事实真相职责的职能定位没有改变，繁重的办案任务产生的司法实践对效率的追求没有改变。所以，纵然是在诉讼模式改革的这样一个大背景之下，我国的法官庭外调查权仍然得以保留。
党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重要部署。无论是司法实践层面还是理论研究层面，以审判为中心的诉讼制度都正在有序推进之中，以审判为中心与以庭审为中心是互为前提、相互促进的关系，以审判为中心的第一要务就是案件审判应当以庭审为中心，即庭审中心主义。然而，通过考察改革开始以来法官庭外调查制度的发展历程，该制度与以审判为中心的诉讼制度改革的理念产生了背离，存在权力界限模糊等一系列问题。基于法官庭外调查制度具有的平衡控辩力量、解决法官疑问等实现意义，对于该制度下一步仍需保留，但是对于其制度缺陷应该进行改造。本文旨在通过指出法官庭外调查制度所具有的现实意义并对现有的规范和实践情况进行检视，找出法官庭外调查权在规范层面和司法实践中存在的问题，并对症下药，对于相应的问题提出解决措施，为构建符合庭审实质化理念的法官庭外调查制度提出立法建议。
一、法官庭外调查权的立法现状与检视
1979 年《刑事诉讼法》第 123 条规定：“在法庭审判过程中，遇到下列情形之一影响审判进行的，可以延期审理：……（三）合议庭认为案件证据不充分，或者发现新的事实，需要退回人民检察院补充侦查或自行调查的。”这标志着法官庭外调查制度在我国正式确立。1996年刑诉法第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”这标志着在立法层面对该制度的启动条件、调查手段和适用范围等进行了限制。此后，2012年《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》都对法官庭外调查权的规定进行了完善。2021年《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下称《新刑诉法解释》）第二百七十一条对该制度作了进一步完善，主要是对其中可以不经过庭外质证就可以认证的范围作了进一步的限缩。总的来看，未来的发展方向是进一步加强对法官庭外调查权的程序约束。
（一）我国法官庭外调查制度的立法现状
《刑事诉讼法》第一百九十六条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”本条规定仍然是概括性的授权条款，只对该程序的启动条件和调查中可以适用的手段进行了规定。2021年《新刑诉法解释》第二百七十一条在此基础上对庭外调查取证获得证据的使用做了进一步的限缩性规定。
1.法官庭外调查取证权的启动
《刑事诉讼法》第一百九十六条规定了法官庭外调查程序的启动主体是合议庭，启动的条件时“对证据有疑问”。法律并没有明确说明启动的条件而是把裁量的权利交给了法官。“合议庭对证据有疑问”中的证据种类和疑问的程度等都没有做明确的限制。
法官庭外调查取证权的启动主要有法官依照职权启动和依照申请启动。依照申请启动的申请主体主要有三类。第一类是被告人和辩护人。刑诉法第四十一条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”第二类是辩护律师，《新刑诉法解释》第五十九规定：“辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。”据此，辩护律师可以向法官申请调取各个单位和个人的相关证据材料。第三类是自诉案件的控辩双方。《新刑诉法解释》第三百二十五条第二款规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”由此，上述三个主体都具有申请法官启动庭外调查程序的权利，且最终决定权在法官手中，相关申请主体没有救济权利。
2.法官庭外调查权的行使
第一，法官庭外调查权的调查手段。根据《刑事诉讼法》第一百九十六条的规定，法官在行使庭外调查权的时候，可以采用勘验，人身检查，司法鉴定，查封、扣押物证、书证，查询、冻结相关账户这七种手段来查明案件事实。对于侦查机关享有的讯问、询问，搜查、辨认等侦查措施，法律并没有授权给法官行使。这可能是基于以下几点原因。其一，讯问犯罪嫌疑人和询问证人、被害人的查明案件事实的行为完全可以在法庭上行使，没必要非赋予法官在庭外去行使。而勘验、检查等方式就无法在法庭上当庭采取，只能在庭外进行；其二，如果讯问犯罪嫌疑人和询问证人、被害人等方式可以在庭外采取，那么将严重限制控辩双方的质证权，导致其背离庭审实质化；其三，对于一些如搜查、技术侦查之类的强制性侦查措施，其有严格的适用条件和极强的技术性，让法官行使此类权力不具有合理性。
第二，法官庭外调查权的适用阶段。根据《刑事诉讼法》第一百九十六条的规定，法官只能在“法庭审理过程中，宣布休庭”然后行使庭外调查权。其适用阶段是非常狭窄的。首先，前提条件是，案件已经在法庭审理过程中，也就是说法庭审理开始之前和庭审活动结束之后，法官都不能启动庭外调查权。其次，法官发现审理活动中出现可以适用庭外调查权的情形时要先休庭，然后去行使庭外调查权。不在上述范围之内，法官便不可以启动庭外调查权。
3.法官庭外调查证据获取与使用
法官进行庭外调查活动仍然是特定案件刑事诉讼程序中的有机组成部分，其必然要受到刑事诉讼相关规定的约束。根据刑诉法及相关规范，对庭外调查权获得证据材料过程、审查和证据效力的认定作如下解读。
首先，法官在庭外调查过程中不必然接受控辩双方的监督。《新刑诉法解释》第七十九条规定：“人民法院依照刑事诉讼法第一百九十六条的规定调查核实证据，必要时，可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。”根据此项规定，法官在行使庭外调查权的过程中，一般情况下不用请控辩双方到场监督，只是在法官觉得“有必要”的时候才会通知控辩双方来参加调查核实证据的过程。《新刑诉法解释》赋予了控辩双方参与调查过程的权利，但是法官没有必须通知的义务，而是根据自己的判断看是否有必要通知控辩双方来参加。
其次，法官庭外调查取得的证据的审查程序。《新刑诉法解释》第二百七十一条第二款规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”本条规定说明了两点：其一，对于不影响定罪量刑的非关键证据，有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，可以经过庭外征求意见而直接予以认证；其二，如果控辩双方对上述意见表示异议的，则必须经过当庭质证才能予以认证。
最后，庭外调查核实证据的效力。如前所述，对于法官在庭外调查活动中收集的证据，只有属于三种特定类型且控辩双方对其没有异议的才可以当庭认证，其他情形下都必须经过法庭质证才能予以认证。如果此类证据无论是通过第一种途径得到认证，还是通过第二种途径得到认证，其效力上和其他结果法庭调查和法庭辩论的证据在效力上并无区别，同样可以用来认定案件事实。
（二）对法官庭外调查权现有规定的检视
1.进步之处
对法官庭外调查权进行诉讼化改造是学界多年的呼吁与期盼，但是一直以来相关立法进程都比较缓慢。2021年《新刑诉法解释》吸收了2017年最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下称《调查规程》）第三十六条的规定，在刑诉法第一百九十六条的规定的基础上强调庭外调查获得的证据也要经过庭审质证才可以采用，同时也规定了三类证据在控辩双方没有异议的情况下可以不进行庭外质证就予以认证。主要是考虑到2012年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百二十条第二款将可以不进行庭审质证就予以认证的证据范围并没有做限制，使得此类证据范围不当的扩大，存在违背刑诉法第一百九十八条关于所有证据都必须经过庭审质证、辩论规定的嫌疑。
2.缺陷分析
上述规定较之前的规定有可圈可点之处，但还有一些老问题没解决，新的解释又带来了一些新问题。
第一，庭外调查程序的启动随意化。一般情况下，法官查明案件事实要通过当庭听取控辩双方的质证意见，建立在控辩双方的当庭对抗之上。庭外调查权仅仅是一种例外的、补充性的调查手段，功能定位是针对一些特殊情形中相关证据无法或没有在法庭上予以查证，而在休庭之后不得已采取的一种调查核实方式。因此，法官在启动庭外调查程序的时候前提条件是已经穷尽了庭审中可以采取的所有调查手段，以防控辩双方变相转嫁证明责任，背离证明责任分配的基本法理。根据我国刑诉法第一百九十六条的规定，庭外调查程序的启动条件是“合议庭对证据有疑问”，然而对于“有疑问”的程度，“有疑问”的证据种类，立法都没有明确。这些规定的不完善至少会导致三点危机。其一，庭外调查程序的频繁启动可能导致庭审活动被虚置。由于立法对于庭外调查程序启动的次数和时间上没有做任何限制，这样一来就有可能在某些案件的处理中法院频繁启动庭外调查程序，而本应承担起查明案件事实主要责任的庭审活动却变成了走过场，这与近些年来推行的庭审实质化改革的理念相违背。其二，法官如果以查明被告人有罪的目的去行使此项权利则可能有违无罪推定原则和法官。无罪推定原则的内涵之一就是规定了证明被告人有罪的证明责任只能由被追诉一方承担，如果法官执迷于查明被告人有罪的证据而启动庭外调查权，则有可能会违背此项原则。其三，法官以查明被告人有罪的证据为目的启动庭外调查程序可能违背了法官的中立地位。在这种情形之下，法官实际上变成了“第二公诉人”，背离了法官应该具有的中立地位。
第二，庭外调查手段的运用泛滥化。庭外调查活动作为正常庭审活动之外的一种补充性调查手段，其调查过程中可以使用的手段也应该是受到严格限制的。部分理论者主张，现阶段法官庭外调查的手段太过于局限，无法满足司法实践的需要侵害人身权利的特殊案件和证人不出庭作证的案件，需要将法官的庭外调查取证的手段扩展至八种，即增加询问证人、鉴定人、被害人的方式。根据程序法定原则的内涵，法官行使庭外调查权所能采取的手段必须经过法律的授权，而且权力在行使过程中要严格按照法律规定的方式进行，不能任意突破。另外，考察法律授权的七种调查手段就会发现，其实庭外调查活动的主要针对对象是实物类证据，对于言词类证据则不会采取庭外调查的方式，这意味着言词类证据必须经过控辩双方当庭质证才可以予以认证。
从我国的立法现状来看，我国刑诉法第一百九十六条第二款延续了2012年刑诉法的规定，将庭外调查的手段明确规定为七种。存在的问题主要有二。其一，规范表达不明确，只有授权性的规定，却没有说明如果法官在庭外调查活动中使用了法律没有授权的调查方法该怎么处理，该证据属于非法证据还是瑕疵证据，相关的法律规范并没有予以说明。其二，立法规定的漏洞进一步的导致了司法实践中的乱象，为实践中法官任意扩大自己的权力留下了空隙。
第三，庭外调查证据使用任意化。根据证据裁判原则和直接言词原则的内涵，只有以法官直接调查并经过控辩双方质证、辩论后采信的证据，才能作为判决的依据。我国刑诉法第一百九十八条，《调查规程》第一条、第三十一条都体现了一个主旨，就是所有的证据都必须经过庭审质证才能作为定案的依据。
反观我国的立法现状，《新刑诉法解释》第二百七十一条第二款为某些证据不经过法庭质证、辩论直接作为定案依据大开方便之门。该项规定的不合理之处主要有三。首先，该项规定中虽然说明了不经法庭质证就认证的证据要控辩双方无异议，但是问题在于在法庭之外法官听取意见的程序并不明确，辩护人作为弱势的一方在法庭上开庭时发表的意见尚且常常不被认真听取，在庭外这种现象可能有过之而无不及。其二，一旦上述的情况在现实中发生，由于相关的规范性文件并没有赋予辨方以救济权，所以能不能认真的听取意见完全是靠办案法官的“守法自觉度”；其三，该条规定中的三种证据中的第一种范围存在泛化危险。第一种是指“不影响定罪量刑的非关键证据”，这是一个逻辑悖论。一方面，如果这一证据在调查后发现对定罪量刑不重要，是非关键的，那为什么要花费如此大的精力去调查取证？另一方面，如果该证据在调查前还没法判断其重要性，那么就都应该拿到庭审活动中来。所以，对于这一类证据进行庭外征求意见的方式进行处理并不具有合理性。另外，“不影响”、“非关键”这样一些模糊的表述不禁让人想起饱受诟病的证人出庭条件中的“有必要”条款，它们都存在一个相似的问题就是过于模糊，法官的自由裁量权过大，这就容易造成司法恣意，法官可能根据自己的需要而不是法律的规定来确定案件中哪些证据是“关键的”，哪些是“非关键的”。
总之，之所以司法实践中法官庭外调查权的运行会出现层出不穷的乱象，就是因为在立法层面缺乏一套切实可行的，符合实践需要的庭外调查程序运行规范，具体表现就是法律规范对权力行使的约束不够，控辩双方对法官庭外调查权运行的监督也不够。
二、法官庭外调查制度立法确立的基本原由
在一般意义上来看，庭外调查制度和庭审实质化的基本理念是相违背的，那么这项制度能够存在的正当性基础到底何在呢？只有搞清楚这项制度存在的正当性基础，我们才能在充分认知该制度现有问题的基础上，提出切实有效的优化措施。
（一）法官庭外调查的制度功能
关于法官庭外调查权的制度功能，学界早已展开了非常充分的讨论。本文将从法官职责、控辩平等、追求事实真相和“特殊利益保护”四个维度进行简要概括，说明该制度存在的正当性基础。第一，法官庭外调查制度是法官行使职责的内在要求。法官虽不是证明责任的主体，但需要承担证据和事实方面的查证责任。根据内容的不同，法官的查证责任分为消极的“判定责任”和积极的“调查查明责任”。前者是指法官在法庭上居中裁判，保持消极地位，输入控辩双方的意见之后输出自己的裁判意见。后者则要求法官不能够做消极的裁判者，在某些情形下要积极作为，依靠职权查明影响裁判的案件事实，履行自己的准确办案的职责。第二，法官庭外调查制度是实现控辩平等的重要措施。控方作为国家司法机关，具有强大的侦查能力，而且控方还可以通过要求公安机关补充侦查或者自行侦查的方式来寻找证据，对被告人进行责难。与辨方形成鲜明对比的是，辨方虽然具有强烈的取证愿望，却囿于取证能力方面的天然不利地位，往往很难较为充分的行使自己所具有的调查取证权。而在这种情况下，法官可以在辨方尽到补证义务之后，根据辨方的申请或者提供的线索，启动庭外调查程序，将自己所具有的国家权力变相分享给辨方使用，能够平衡控辩双方调查取证能力，弥补辨方因为取证补证不力而影响有利于被告人的犯罪事实和量刑事实的认定。第三，法官庭外调查权是法官追求事实真相的必要手段。由于裁判准确性是司法裁判的主要目标，而该目标的实现又取决于事实认定与法律适用环节的准确性，因此，真相价值在司法裁判中的地位无疑是基础性的，因为没有真相的确立，法律所预先设定的权利义务也就无法通过法律适用环节而落到实处，法治的依法裁判原则也就无法落实。毋庸置疑的是，庭审实质化改革对于实现法官当庭对事实做出准确认定非常有益。但是，要求庭审法官在公诉人和辩护人宣读书面证词以后，就对每个证据能否证明案件事实、能够证明什么案件事实，全案的证据综合起来又能够证明什么案件事实形成正确的认识，这差不多是要求法官的记忆力如同电脑一样，要在极短的时间内记忆并且判断所有证据，这是根本不可能的。因此，法官在控辩双方举证之后如果对于证据还具有疑问，而且穷尽了当庭可以采取的其他手段也无法排除这种合理怀疑的，为了查明案件事实真相，法官可以依照职权启动庭外调查权。第四，法官庭外调查权是保护某些“特殊利益”的切实需要。刑诉法第第一百五十四条规定：“……如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。” 运用特殊技术侦查措施得来的证据材料, 在可能危及人身安全或者造成其他严重后果的情况下, 法官对此证据材料可以不在法庭上质证, 法官只用在庭外进行核实, 进而就可以作为定案的依据。立法之所以要如此规定，就是要保护诸如有关人员的人身安全和防范一些特殊的侦查措施不被泄露。
（二）庭外调查制度与庭审实质化关系探析
以审判为中心的诉讼制度改革强调把开庭审判 (庭审) 作为审判流程中的决定性环节, 强调与定罪量刑相关的各类证据, 无论是言词证据还是实物证据, 都要在庭审的聚光灯下充分展现, 保障诉讼双方于法庭之上的举证、质证及相互辩驳的诉讼权利, 以促使庭审法官辨明证据真伪, 独立地形成心证, 发挥刑事庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。尽管从表面上看，庭外证据调查制度不仅难以摆脱法官职权扩展调查范围、主动追查犯罪的追诉倾向, 有悖于审判中立和审判公开的基本诉讼法理, 同时脱离了特定的庭审时空, 规避了审判程序下的各种监督制约机制, 未能理清其与庭审的基本关系定位。但是，从上面的分析来看，该制度的存在确有其正当性，我们需要通过合理的解释和构建制度使得法官庭外调查制度找到自己的合理定位和存在空间，让其作用最大限度的发挥出来又把副作用降到最低。基于此，二者的关系应该如下。首先，庭审实质化是总的指导原则，作为庭审制度有机组成部分的庭外调查制度必须要严格按照庭审实质化的理论要求，对存在的可能有违庭审实质化实现的风险要进行合理规避。其次，庭外调查制度是庭审实质化指导下的庭审活动的必要补充，如果能够让其制度功能合理发挥，则不但不会对庭审实质化的改革产生反作用，反而会促进庭审实质化改革的推进。
基于以上分析，在庭审实质化改革的背景之下庭外调查制度之所以没有被取缔，就是因为这项制度有助于法官履行自己的职责，有助于弥补辨方取证能力之不足，有助于实现刑事诉讼追求真相的目的，有助于保护侦查活动中的“特殊利益”。因此，以庭外调查取证的制度功能和庭外调查制度与庭审实质化改革之间的关系为基础，就应该对此制度进行全方位、全流程的程序优化，包括确立制度运行的指导原则，优化制度运行的法律规范和对该制度进行综合治理。
三、庭外调查制度之全方位优化
在以庭审为中心的审判制度改革的的背景下，法官庭外调查制度往往显示出复杂面向。一方面，法官庭外调查制度如果能够规范运行，那么可以有效的解除庭审中遇到的困难，有助于庭审高效推进，实现庭审实质化；另一方面，如果庭外调查制度按照现有的规范运行，则庭审有被虚置的危险。因此，有必要从指导原则、着力点和规范建构三个方面对庭外调查制度进行适当的调整和优化。
（一）以补充性、公开性原则为指导
在学界，关于法律原则的定义，比较具有代表性的观点是：“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。刑事诉讼中的基本原则具有司法准功能，可以规范和限制国家行为，保证其诉讼行为的合理性和合法性，其具有的司法能动功能，具有“造法”的作用，可以用来弥补立法中的一些漏洞。在现阶段立法对法官庭外调查制度严重缺乏规制的情况下，确立庭外调查制度运行的原则对于规范该制度的运行。
1.补充性原则
法官庭外调查制度中的补充性，也即法官庭外调查制度无论是在启动上和运行过程中都应该遵守补充性原则。其具体内涵应该有二：一方面，庭外调查是对法庭审理活动的补充。法官在庭审过程中的认知活动是局限在控辩双方的对抗范围之内，难免会产生疑惑，此时就可以启动庭外调查程序，用来消除法官心中的疑问，最终形成准错的裁判。另外，在这种情况下，即使要启动法官的庭外调查权也要在穷尽了庭审中可以采用的其他手段之后才可以启动该程序，以防止庭审活动被虚置；二是庭外调查制度是对辨方取证能力的不足。受制于我国的司法实践现状，刑事案件中的辩护人往往难以充分的行使自己的调查取证权，所以恰当的启动庭外调查取证权对于实现控辩平等是有重要意义的。另外，无罪推定原则要求法官在现实庭外调查权时只能收集有利于辨方的证据而不能当“第二公诉人”。
2.公开性原则
公开性原则要求法官在行使庭外调查权时要公开透明，要允许控辩双方参与。其具体含义包括三方面。第一，法官启动庭外调查程序时要向控辩双方说明启动的原因和意欲调查的内容，如果有违补充性原则和无罪推定原则，控辩双方均有权提出异议并获得相应的救济；第二，法官在行使庭外调查权时要通知控辩双方到场监督，不能搞“秘密调查”，如果法官在庭外调查时有违法违规行为，控辩双方可以当即提出异议。第三，增强裁判文书说理。通过裁判文书的说理，可以向控辩双方展示庭外调查权运行的具体过程和相关细节，规范法官裁量权的运行。尤其是针对控辩双方在参与庭外调查过程中提出的异议，必须在裁判文书中进行充分的说明，这样才能增强裁判结果的可接受性和审判权威。
（二）以权利保障和庭审实质化为着力点
法官庭外调查制度不仅仅是技术和操作层面的问题，最关键的是隐藏在其背后的实质问题，即权利保障和庭审实质化的问题。司法逐渐从“官本位”、“国家本位”和与之相对应的“权力本位”向“公民本位”、“社会本位”和“权利本位”转变。在这一背景之下，认识司法制度的运行都必须以整个社会的需要为前提，而且要有助于让这种需求实现。
法官庭外调查权的运行应该以当事人权利保障以及庭审实质化为着力点，增强公民对司法判决的认可度和可接受度。具体的来说，庭外调查权的行使不得干涉公民的质证权等一系列实质性的参与到庭审中的权利，也不得使庭审活动虚置化，公安司法机关要为公民行使质证权提供便利。
在“以审判为中心”的改革中，庭审实质化是“以审判为中心”改革的核心单元。与侦查、起诉等活动不同的是，庭审是一种双方对抗的制度，也即不单单四一方行使权力的问题，更是另一方权利保障的问题。通过法官的组织，控辩双方的对抗，会在法庭上形成一个互相对抗的三角结构，这种结构对于事实真相的发现和辨方的权利保障无疑都是有益的。因此，法官在庭审中必须把握好庭外调查权的限度，法官应倾听庭审中的当事人陈述和控辩双方的质证，明确双方对案件事实和适用法律的争议，以中立的姿态、法定程序调查存疑的事实、证据，认定案件事实，使庭审的过程与结果、形式与实质维持在统一、和谐的状态。
（三）具体程序构建
1.启动条件上有利于被告人
如前所述，法官庭外调查权的启动方式主要有两种，即依职权启动或依申请启动。其中，依申请启动的方式主要是限于请求法院向人民检察院调取其为提交的证明被告人无罪或罪轻的证据材料的情形。因为当事人的诉讼活动准备不充分或者不注意，人民法院出于帮助当事人的目的依照当事人的申请启动此项程序则是有助于当事人更好的保障自己的权利。但是，如果检察院申请人民法院启动调查权或者人民法院认为检察院办案有问题，启动法庭调查程序是为了让检察院的起诉更加充分则有违法院的中立角色定位。
基于此，立法应该严格限制法官庭外调查权的启动方式。首先，控方无权申请人民法院启动有利于其的庭外调查程序，如果控方的起诉不扎实则应该承担败诉的责任；其次，人民法院依职权启动庭外调查程序时不能出于帮助辨方的立场或目的（即不能查实犯罪嫌疑人有罪或罪重的事实或证据），否则有违人民法院的中立裁判者地位。最后，鉴于依照辨方申请启动庭外调查程序的情形过于狭隘，除上述情形以外，还应当适当的扩大。针对辨方因为自己的调查取证权无法落实而产生的控辩不平等问题，在审判阶段最好的补足方法也许就是让法官的庭外调查权合理的运行。
2.调查方式上限制化
有学者认为，根据案件调查的需要，法官在进行庭外调查时可以对言词证据的提出者进行询问，以最大限度的查明案件事实。尤其是在当前证人出庭作证率比较低下，书面证言笔录充斥庭审的司法现实下，因此必须通过庭外的调查来核实相关的言词证据。但是，笔者认为法官庭外调查的手段仅限于立法规定的七种，不得随意扩大。主要有以下几个理由。
第一，法官的庭外调查权带有强烈的职权主义特征，它是一种公权力。依据程序法定原则，私权利是法无禁止即可为，而对于公权力来说则是法无授权不可为，这是一项基本法理。作为一种公权力的庭外调查权也必须遵守这一原则。第二，司法实践中存在很多的问题，对于这些问题应该进行积极的改革而不是一再迁就。实践部门办案难是公认的，但是，为了减轻办案部门的压力就降低对被告人质证权的保障，其正当性何在呢？第三，回到终点上来，仍然是庭审实质化的问题。而言词证据具有不稳定性，需要通过庭审对质、交叉询问的方式才能固定事实、发现事实。如果法官独自面对证人、被害人，他们很有可能会做出虚假陈述而由于被告人无法当场对质而使法官的心证受到不恰当的影响。
3.证据运用上规范化
说一千道一万，法官庭外调查制度的最终落脚点还是在于证据的使用上，这是由于其本身是一种证据调查制度。基于此，法官庭外调查取得的证据如何规范的使用就成为了一个最大的问题。关于证据的使用，无非是庭审过程中的使用和庭审结束后的使用即裁判文书中的使用。那么对于法官庭外调查权行使之后所获得证据的使用也应该从这两方面出发。
首先，所有经过庭外调查程序获得的证据都要经过庭审质证，不得有例外。我国《新刑诉法解释》第二百七十一条第二款将三类证据规定为结果庭外征求双方意见即可不上庭质证。但是，前面已经指出，如果“非关键证据”这样一些“不着边际”的规定仍然存在，就可能会发生法官恣意而限制甚至损害被告人质证权的情况发生。毕竟本条只是规定了要听取，至于怎么去听取，听取之后怎么办以及不听取怎么救济这些内容都没有进行规定。所有证据都需要当庭质证原则的确立会倒逼形成一套人民法院自我监督机制，才可以期望最大限度的减少当前庭外调查制度面临的神秘化、恣意化等风险。当然，这也是落实庭审实质化的必要遵循。
其次，裁判文书的说理部分是法官结合整个案件的办理情况，对裁判文书认定的案件事实、做出的量刑结论的合法性、正当性的阐述说明载体。反过来看，裁判文书的说理机制对于制约法官的权力行使，制约司法恣意有积极作用。司法实践中，存在着“一步到位式”的说理方法，例如“综上所述”等等表述，这样的一些表述对于真正有争议的内容避而不谈，陈列完证据就开始证明的“伟大跳跃”，有时候让被告人摸不着头脑，更难以让被告人服判。所以，接下来对于整个的裁判文书说理部分应该做出规范，尤其是对于庭外调查程序获得证据的使用问题要加强说理，让被告人看得懂，理得清，才能真正发挥好这项制度应有的作用。
结语
实质上，学界对于法官庭外调查权利弊存废的讨论落脚点都在于我国的刑事诉讼结构到底是走向当事人主导的对抗主义还是法官主导的职权主义，如果是前者，那么就应该废除掉这项制度，但如果是后者就应该保留下来并且逐步扩大法官庭外调查的权力，只要此权力的存在对于查明事实是有好处的。但是，关于我国刑事诉讼结构的走向问题，徐静村先生曾经提出过十分经典的论断：“我国刑事程序改革结局的模式，只能是非驴非马，而不是非驴即马或非马即驴。也就是说，我们的最终选择，不可能要么是不折不扣的职权主义，要么是不折不扣的当事人主义。”所以，我们的刑事诉讼永远都应该是以社会的需求为导向。具体到法官庭外调查制度中来就是我们应该保留下来这一项具有正当性基础的制度，但是应该进行改造。关于此制度的改造，学界呼吁已久，但是《新刑诉法解释》依然没有做出改变，两个司法解释《调查规程》是最好的时机也没有进行优化，下一步我们还是期望新的《调查规程》能够在庭审实质化的背景下对此制度进行恰当的优化。
参考文献：
[1] 自正法：《互联网法院的审理模式与庭审实质化路径》，载《法学论坛》2021年第三期，第37页。
[2] 《新刑诉法解释》起草小组指出：“根据刑诉法第一百九十八条的规定。《新刑诉法解释》第二百七十一条第二款作了调整，进一步限定为‘不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据’，规定：‘对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”
[3]奚玮，吴小军：《论我国法官庭外调查证据的范围——以刑事诉讼为中心》，载《政治与法律》2005 年第 5期，第 129 页。
[4] 《新刑诉法解释》起草小组：《起草小组解读：<刑事诉讼法解释>理解与适用》，载《人民司法》2021年第七期。
[5]步洋洋：《审判中心语境下的庭外调查核实权新探》，载《湖北社会科学》2018第6期，第155页。
[6]张国良,张利平：《庭审中心视域下刑事法官庭外调查权的规制研究──基于A市法院100起案例的实证分析》，载《决策探索(下半月) 》2017第十期，第47页。
[7]费蓬煜,任学婧：《法官庭外调查权与其中立角色的维护》，载《人民论坛》2013年第11期，第128页。
[8] 雷会云：《我国法官庭外调查权存在的问题及完善》，载《公民与法(法学版) 》2016第三期，第60页。
[9] 李锟：《论刑事法官庭外调查的失范与规范》，载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版) 》2018年第五期，第50页。
[10] 孙长永：《刑事诉讼法学（第四版）》，北京：法制出版社，第323页。
[11] 第一百九十八条 法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。
[12] 第一条 法庭应当坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。
法庭调查应当以证据调查为中心，证据未经当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
[13] 第三十一条 法庭应当重视对证据收集合法性的审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当调查核实证明取证合法性的证据材料。
对于被告人及其辩护人申请排除非法证据，依法提供有关线索或者材料。法庭对证据收集的合法性有疑问，决定进行调查的，应当先行当庭调查。
[14] 龙宗智：《证明责任制度的改革完善》载《环球法律评论》2007年第三期，第40页。
[15] 章建军,忻佩燕,徐国平,李琴：《审判为中心改革背景下庭外调查核实权的规制》，载《中国司法》,载2021年第五期，第98页。
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[18] 前引8，雷会云文，第59页。
[19] 陈光中,步洋洋：《审判中心与相关诉讼制度改革初探》，载《政法论坛》2015年第二期，第121页。
[20] 前引5，步洋洋文，第166页。
[21] 张文显，《法理学》，法制出版社，1997年10月版，第71页。
[22] 姚莉、显森 ：《论能动司法的社会管理功能及其实现》，载《法商研究》2013 年第 一期，第 29-36 页。
[23] 张建伟 ：《审判中心主义的实质内涵与实现途径》，载《中外法学》2015 年第 4 期，第 862页。
[24] 前引15，章建军,忻佩燕,徐国平,李琴文，第98页。
[25] 前引9，李锟文，第49页。
[26] 徐静村：论对美国刑事程序之借鉴，载《走向法治的思考》，北京：法律出版社2003年版，第120页。
（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）
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