转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注于办理新类型的电信网络诈骗犯罪案件、套路贷相关案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。
社保类涉诈骗罪案件，存在两种比较典型的类型：一是涉案人员虚构可以为他人代缴社保的事实，骗取对方相应的参保费用后，并没有提供社保申报、缴费等对应的服务，涉嫌诈骗罪，此时认定的被害人是潜在的参保人员，该类案件较为常见，但不在本文讨论范围；
二是社保挂靠单位基于挂靠关系，被追究诈骗罪刑事责任的案件。该类案件中，参保人员基于多种原因，没有或不能在原单位参保，而是通过挂靠在没有实际劳动关系的涉案公司，进行社保的申报和缴纳。此类案件近年来在司法实务中比较常见，但挂靠单位未被普遍追究，司法机关指控的罪名一般为诈骗罪，认定的被害人及财产损失是国家的社保待遇所对应的社保基金。
基于不同领域的法律规定，挂靠单位缴纳社保的确可能会涉嫌违法，甚至可能构成刑事犯罪。但是基于不同案件中事实、证据的偏差，是否完全符合法律规定的情形，能否以诈骗罪进行追究，是值得商榷的。
首先，挂靠单位、缴纳社保涉嫌违法的相关法律规定如下：
1.《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”
根据该条文规定可知，社保申报单位应当与实际用人单位一致。
2.《社会保险法》第八十八条：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”
由上述条文可知：欺诈、伪造证明材料缴纳社保，骗取社保待遇的，应受行政处罚。
3.《社会保险法》第九十四条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《全国人大常委会关于<刑法>第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于诈骗行为。”
综合上述法律规定，我们可以看出：
其一，从一般的参保人员的角度来说，挂靠单位缴纳社保是违法的；从社保申报单位的角度来说，单位为参保人员提供挂靠服务，为参保人员申报、缴纳社保，同样违反了《社会保险法》中参保人员与社保申报单位应有实际劳动关系的相关规定。因此，通过挂靠的形式缴纳社保无论是对于参保人员，还是对于社保申报单位来说，都是违法的。
其二，违法与犯罪之间尚存在构成要件的区别，挂靠缴纳社保在违法的基础上，是否构成刑事犯罪，其基本的法律依据是《全国人大常委会关于<刑法>第二百六十六条的解释》。
上述解释属于立法解释，其强调“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段”骗取社保待遇，属于诈骗行为。
如果仅从该条文本身来看，挂靠单位缴纳社保的案件，因为挂靠单位必然需要提供“虚假劳动合同”“工资表”等材料用于社保申报，因此会被办案机关认定符合“欺诈、伪造证明材料”的情况，从而认定符合该立法解释的规定，认定涉案人员成立诈骗罪。
但是，上述立法解释应是建立在诈骗罪构成要件的基础上，对特殊类型诈骗罪案件罪与非罪的说明和强调，其并不能与诈骗罪基本的构成要件相矛盾。因此对于具体案件，既要审查其是否符合该立法解释规定之情形，此外更要重点强调诈骗罪基本构成要件规定。
诈骗罪基本构成：行为人实施欺骗行为--相对人产生认识错误--相对人基于认识错误交付财物--相对人财产受损。任何成立诈骗罪的案件，必须要满足上述条件。
因此，我们认为，特定案件虽然外观上满足上述立法解释对于诈骗罪部分构成要件之规定，但本质上仍可能不满足构成要件中其他要素，从而不成立诈骗罪。
我们以两种特殊类型的挂靠关系涉社保诈骗罪案件举例：
其一，不会对国家社保基金造成实际损害的挂靠关系。此情形是从行为的社会危害性角度进行评价，比如两个关联公司的员工，因为地域等多方面的便利考虑，该员工虽在甲公司上班，但社保仍挂在关联公司乙公司，此时乙公司同意继续为员工缴纳社保，必然要续签劳动合同，要制作该员工的工资表、考勤表等材料，但是所有的社保缴纳标准，与其实际工资待遇一致。
此时，如果严格依据上述立法解释之规定，也确实存在“欺诈、伪造材料”的事实，但是基于关联公司之间的实际情况，更重要的是员工基于客观标准购买社保，其缴纳社保期间是对国家社保基金的正常扩充，其退休后也是按照正常参保标准享受社保待遇，该类实际用人单位与参保单位的“错位”，并不会对国家社保基金造成实质性损害，行为没有明显的刑法意义上的社会危害性，此时以诈骗罪进行追究明显不当。
其二，部分地区社保局等部门有社保扩面的实际需要，因此与涉案人员达成书面或口头的合作协议，涉案人员在当地成立公司，专门为他人挂靠公司、缴纳社保，扩充国家社保基金。
此类案件中，涉案公司会制作“虚假劳动合同”为参保人员进行社保申报、缴纳社保，但是提供的工资表、考勤表却来自参保人员实际的用人单位。这里的第一个问题，是参保人员也是根据实际用人单位的工资标准缴纳社保，不会对社保基金造成实质损害，此即前述讨论问题。
此外，从涉案公司的申报手续来说，相关部门不仅能够发现申报材料、缴费材料中存在的申报单位“错位”的问题，甚至会提供审核便利、协助处理挂靠关系。此时，办案机关仍可以套用立法解释之规定对涉案挂靠公司相关责任人员进行入罪，但是却解决不了“认识错误”无法认定的问题。
单位是不存在认识错误的，在认定单位是否被诈骗时，要判断的是为单位具体行使某项职权的员工，以及单位相关人员整体意志上是否存在认识错误。此类案件中提供审核便利、挂靠方便往往是单位整体意志的决定，特定案件中涉案公司甚至能够提供书面材料证明相关事实。此时从该部门的整体意志上，其清楚的知道行为的性质和目的，就不可能存在认识错误，以及基于认识错误被骗的问题。
事实上，基于合作协议的约定，涉案公司及其涉案人员虽然提供了“虚假材料”，但该行为在双方均心知肚明的情况下，是不能认定为诈骗行为的。因此此类案件中，基于社保局等相关部门的客观行为，从诈骗罪基本构成要件的角度，不能仅凭上述立法解释予以定罪。
（以上内容是广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉社保诈骗案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）
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