来源：证据与刑辩论坛
作者：陈思宇
摘要：法官指引制度是法官通过向陪审员提供法律服务。为其搭建参与庭审的桥梁。通过法官指引弥补陪审员法律知识空白，厘清事实与法律适用，结合自身丰富生活经验和常识，促使陪审员实质参与庭审，行使裁判权。因此，法官指引制度的有效施行利于实现陪审实质化。然而实践表明法官指引制度在我国运行遭遇困境，存在法官怠于履行指引职责、指引时间集中、指引方式随意、指引不当等问题，究其原因，主要在于司法资源压力、立法粗疏、缺少救济途径。为破除法官指引制度困境，有必要完善立法，从指引内容、指引时间、指引方式和不当指引救济几方面系统化构建法官指引制度，以保障该制度在实践中真正得以运行，实现其价值功能。
关键词：法官指引制度，陪审实质化、裁判权
2018年4月全国人大常委会通过的《人民陪审员法》第20条明确规定了法官指引制度，旨在确保陪审员实质参审，消除“陪而不慎”“合而不议”的问题。但关于法官指引的规定都太过笼统，缺乏可操作性导致制度功能异化。对此，本文试图通过实证数据检视法官指引制度运行现状，在借鉴域外国家制度经验基础上提出我国法官指引制度构建的建议，以期实现陪审实质化。
一、剖析：法官指引机制的内涵与价值解读
（一）法官指引机制的内涵
法官指引机制，是让法官扮演陪审员的“法律顾问”，使陪审员了解有关法律知识和程序规则。在英美法系国家，该机制也称陪审团的指引（Jury Instructions）。《元照英美法词典》对其解释为：“指法官就与案件有关的法律适用问题向陪审团所作的指引，对该指引，陪审团应当接受和适用。”[1]此外，词典中对陪审团的含义表述是：“这一制度下由国家官员召集一定数量的法律外行人士协助法庭在听审到的证据的基础上裁决案件中有争议的事实问题。”[2]18年《人民陪审员法》的出台及相应司法解释的发布，立法上明确了法官与人民陪审员间的裁判权的分配问题。与英美法系陪审制法官适用法律，陪审团裁决事实的分工不同，我国采取的是三人合议庭法官与陪审员“同职同权”，与七人合议庭事实审和法律审相分离的参审模式。
除此之外，第20条还明确规定了法官对陪审员的指引、提示义务。制度设计的初衷与英美法系的陪审团指引制度有异曲同工之妙。法官指引机制作为陪审制的重要组成部分，旨在大众智识与专业知识搭建桥梁，协助陪审员明晰审理范围以便准确认定案件事实，以此充分实现司法民主。[3]因此，在我国语境下，法官指引机制解释为审判长应就与案件涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应当注意的问题，向人民陪审员必要的解释和说明。
（二）法官指引机制的内在价值
法官指引机制的有效运行是实现陪审实质化的关键因素，与建立陪审制度的初衷相契合，其价值主要体现为以下几点：
第一，厘清事实和法律适用，引导陪审员实质参审。陪审员不具有与法官相匹配的专业法律知识储备，他们难以准确的从纷繁复杂的案件中总结案件争议焦点，区分事实问题和法律问题。缺少法官的有效指引，仅凭借自我判断极有可能作出错误判断，长此以往该角色在合议庭中极易边缘化、屈从化。我国《人民陪审员法》司法解释第7条规定针对七人合议庭，事实认定问题和法律适用问题由法官制作事实认定问题清单，当事实认定和法律问题难以区分的，视为事实认定问题。该项规定缓解了事实认定与法律区分难以区分的问题，也旨在点明由法官承担协助陪审员厘清事实认定与法律适用的责任，以通俗易懂、直截了当的方式告知陪审员，陪审员才能“拨开云雾见月明”，厘清思路，明晰自己的职权范围，准确作出判断，实质参与案件审理。
第二，充分借助陪审员多元化知识背景与生活经验，为案件审理提供多重视角，实现司法民主。法官的有效指引是陪审员发挥其智识和生活经验的前提，陪审员对案件情况和相关法律规定有基本了解后便可以深入参与审判过程，结合自身独特的知识背景、阅历和朴素价值观形成对案件事实的观点。为法官提供新视角新思路，打破法官长期审理案件形成的单一法律逻辑和刻板印象，有效将大众智慧与法律思维连接在一起。当陪审员能为案件审理建言献策，自然在合议庭的角色不再边缘化、形式化，其介入司法活动的积极性也就大幅度提高。而陪审制度的价值可以分为内在参审参评的民主价值和外在定纷止争的工具价值。[4]我国陪审制不断改革，放宽担任陪审员的条件，明确法官指引义务，人民陪审员法的出台都是国家重视人民参与司法活动的表现，司法民主是我国陪审制度改革的首要价值取向，意在广泛充分听取人民意见，作出体现人民意志的裁判结果。
第三，有效破除陪审员屈从心理。有学者指出：“当一群人聚集在一起的时候，就会无形中产生一种群体效应，人与人之间的心理极易相互传染，形成一种‘集体潜意识’”。[5]合议庭中，法官作为法律专业人士，具有多年审理案件的经验，其发表的意见很可能会影响陪审员的潜意识判断，使之屈从法官的知识权威，简单附和观点。而当多数人观点趋同的情况下，即使少数人才是发现案件事实或证据漏洞问题，他们也会为了“合群”而怯于表达不同意见。法官指引机制鼓励由陪审员先发表意见从而破除其从众心理。我国《人民陪审员法》司法解释第12条规定，合议庭评议案件时，承办法官介绍完案件涉及相关法律、证据规则后，由人民陪审员和法官依次发表意见，审判长最后发表。从立法表述的顺序而言，我国同样也在避免陪审员意见发表屈从法官意见致使陪审制度形式化，追求陪审员的思想独立，实现陪审实质化。
二、检视：法官指引制度在我国的困境
（一）我国法官指引制度运行现状
法官指引机制有效运行是实现陪审员实质参审的重要保障，陪审制的不断改革以及首部《人民陪审员法》的出台都凸显国家实现司法民主的决心，法官指引机制地位也愈来愈受到重视，但该机制实际运行效果却不尽人意。
第一，法官怠于履行指引职责导致陪审员参与庭审形式化。探究部分法官心理，除部分法官认为指引工作琐碎复杂而怕麻烦抗拒履行职责，还有部分法官认为陪审员在审理案件一事上发挥的作用微乎其微，最终案件评判仍需依靠自身专业判断，指引过程降低效率，部分陪审员还可能不当泄露案情节外生枝，因而不积极履行指引职责。陪审员在法官不积极主动向其履行指引、提示义务情况下，又缺少庭前阅卷了解事实证据，自身缺乏基本法律知识根本无法真正参与庭审，由于不清楚自身职责而产生心理负担怯于发问，从而产生陪而不审的问题。根据数据也可知，参与访谈的46名法官有65.22%认为陪审员参与庭审的作用仅是缓解人案矛盾，而只有13.04%的法官认为陪审员发挥查明案件事实作用，且高达43.49%比例的法官未履行指引责任，58名陪审员中有近74%的陪审员不清楚法官指引的内容。[6]（见图1）由此可见，对陪审员参与庭审功能认识的偏差影响法官对指引机制的态度和做法，也决定陪审最终走向形式化还是实质化。
第二，法官指引时间较为单一集中，陪审员易偏离理性认知，不利于构建“故事模型”。故事模型建构过程是陪审员对案件信息进行加工整理的过程，融入了陪审员的知识、直觉、逻辑、价值观等因素，易受到法庭双方当事人或控辩双方干扰而产生认知偏差。[7]我国有学者研究表明，陪审员参与司法审判时，其认知可能会偏离理性轨道，被刻板印象和偏见影响。[8]在司法审判认定事实活动中，非专业的陪审员可能会不经意转向启发加工模式——即指个体以自动化的、诉诸直觉的、漫不经心的方式处理信息，或者通过一些非核心的、在认知上缺乏有效性的信息提示作出决策。[9]数据显示可知，法官指引在评议阶段的比例占32.61%，庭前指引和庭审指引仅分别占6.52%。[10]（见图1）我国《人民陪审员法》第20条也明确将指引时间限定在合议庭评议阶段，指引时间较为单一和滞后，此时陪审员已经历法庭调查、法庭辩论等重要环节，未经受过专业训练和具备深厚法律功底的法官向其解释和说明事实认定、证据规则、法律规定等事项，陪审员可能难以抵御启发式加工模式，对当事人形成偏见，脱离理性认知轨道，不利于陪审员准确掌握争议焦点和事实证据，构建一个相对准确稳定的“故事模型”。
第三。法官指引方式随意抽象，指引效果参差不齐。我国《人民陪审员法》第20条仅规定法官需要对陪审员解释和说明，但法官是采用书面指引还是口头指引，指引时措辞如何，法律均为给出明确答复以致实践中法官自由裁量权过大，指引随意。这表现在被分析的653份庭审笔录及合议庭笔录中，有354份笔录未进行案件指引，占比54.21%，指引内容描述准确的仅占28.02%。[11]（见图2）正因为审判长指引方式的抽象化，致使陪审员无法准确理解法官指引的正确含义，难以就自身的认识视角和价值判断与法官进行充分的碰撞和对话。[12]法官在指引时未能充分考虑陪审员的法律素养和文化背景，特别在陪审制改革后降低了陪审员的学历要求，从应当具有大学专科以上文化程度到一般应当具有高中以上文化程度，面对陪审员，尤其是文化水平略低的人民群众，法官不能偷懒空泛地罗列法律条文和司法解释，应当以通俗易懂的语言指引。只有陪审员真正理解指引内容，才能结合自身阅历和经验逻辑发表意见。
第四，法官指引过度妨碍陪审员独立认定事实。主要表现为法官对指引内容把握不当，对不应指引的内容告知陪审员，妨碍陪审员对案件的独立判断。常体现为法官对于案件事实的认定有了一定的认知，为了统一案件事实的认定，而过度干预陪审员独立认定案件事实的司法状态。[13]虽然法律上规定合议庭评议时应当由陪审员和法官依次发表意见，但由于合议庭的不透明性，一些法官会擅自改变合议的顺序或流程表明自己对案件的态度，干预其他陪审员的意见最终把控结果。
（以上表格数据来源于：唐楠栋：“类案范本指引：法官指引制度实质化运行的实现”，司法体制综合配套改革中重大风险防范与化解——全国法院第31届学术讨论会获奖论文集（上），北京：人民法院出版社，2020年，第365-366页。）
（二）制度实施困境之成因
第一，我国司法资源有限，案多人少矛盾突出。尤其基层法院法官一直承受案件积压压力，法官指引制度给法官新增了任务，面对大多数毫无法律知识背景的人民群众，每一次案件审理都需要法官向陪审员归纳案件事实、解释法律条文、阐述分析法理无疑增加法官的工作量。在法官享有全面裁判权的情形下，法官可能出于怕麻烦的心理，不重视、不信任陪审员事实认定的作用，不会积极履行法官的指引义务。陪审员又易形成“矮化”心理，无法与职业法官在审理案件上平等对话，[1]加之缺少有效引导，陪审员的事实裁判权很容易附属化，形式化，最终导致陪而不审，合而不议。
第二，立法粗疏缺少体系化构建，法官指引操作性不强。有论者指出，“法官指引的流动性特征决定指引从占有高位向低位流动，而法官对法律知识的占有以完备的法律体系为前提，没有法律体系的完备性，指引的信息流动性特征就成为无源之水。“[2]只有构建完备的法官指引体系，内容具有明确的指向性，才能保证法官履行有效指引、提示义务。而就现状来看我国法官指引制度发展时间短，受学界和实务界关注和研究较少，制度层面设计粗糙导致实践操作空泛，缺少可操作性。尽管在法律上规定审判长应当履行指引、提示义务，但《人民陪审员法》只简单规定法官指引内容涉及事实认定、证据规则、法律规定等事项，未能进一步探讨具体的行为准则；对法官指引方式和措辞使用都未明确规定，法官指引完全取决于法官个人职业素养和专业能力，缺少法律强制约束。总体而言涉及法官指引的条文琐碎化、概括化，缺少引领性原则和具体实施细则系统化构建。
第三，针对法官不当指引缺少救济渠道。法官不当指引是指法官未依法向陪审员作出指引法律或者超越必要限度的指引行为。[3]《人民陪审员法》中特意强调法官指引不得妨碍人民陪审员对案件的独立判断，却没有规定法官实施超出指引范围的行为相应的制约措施以及陪审员事实认定权利的救济途径，缺少有效制约的权力容易走向滥用。陪审员沦落为陪衬，法官指引直接关系到事实认定结果，不当的指引很可能造成事实认定错误且无法逆转。
三、探寻：我国法官指引制度的构建
（一）法官指引内容
我国法律对法官指引内容规定太过宽泛，若不明确界定法官指引的具体内容赋予法官较大的自由裁量权，将影响陪审员事实认定权的行使。因此应当明示以下几方面内容，使法官有法可依。为陪审员提供有效指引。
1、事实认定。在开庭之前，法官首先应当对案件有关实体法规定的要件事实，如刑事案件犯罪构成要件所需的事实向陪审员进行指引，以便陪审员在庭前做到心中有数才能更好的参与庭审。法官还需注意实体法所规定的要件事实在表述上往往较为学术化，非法律专业人士可能难以把握，在法官认为确有必要或依陪审员申请时，法官应当以通俗日常化用于向陪审员释明其内涵。要件事实的作为指引内容是必要的，因为不论在三人合议庭还是七人合议庭中，陪审员都具有事实认定权，在合议庭评议时需要对事实认定问题发表意见并进行表决，对事实的认定实际上就是对实体法所涉要件的认定，发表意见时也需要陪审员结合案情具体分析简要说明理由。在合议庭评议阶段，法官应当简要总结已经解决的事实争议以及归纳和列明还需认定存在争议的事实问题。
2、证据规则。在陪审员掌握事实认定范围后需要遵循证据规则对相关事实进行判断。对证据规则的把握离不开法官的指引，法官对证据规则的指引主要包括相关证据规则、证明责任的分配、证明标准等。首先，法官应向陪审员告知证据的种类、证据的审查认定。虽然大部分证据种类陪审员可以依靠一般生活经验得出结论，但部分诉讼活动中的证据类型与日常认知有所偏差，需要法官特意释明，如微信聊天记录属于电子数据，若缺少指引陪审员可能会误认为为书证，从而影响后续对事实的判断。此外。还应向陪审员释明证据审查规则，如非法证据排除规则、证据采信规则，对不具备证据资格的材料不得作为认定事实的依据。其次，法官应当明确举证责任问题。如在刑事诉讼里公诉案件证明被告人有罪的举证责任由控方承担，自诉案件中有自诉人承担；以及特殊情形下证明责任倒置问题。最后，法官应当向陪审员释明证明标准。刑事诉讼最终认定被告人有罪需达到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑的标准，法官就证明标准向陪审员指引时，应当特意对“排除一切合理怀疑”作出解释，只要自己“内心确信”即可。有学者认为“证据确实、充分”这类客观化的证明标准无法衡量裁判者形成内心确信的程度，反而容易促成法官机械套用这类外在的、形式化的证明要求，没有遵循自己的内心判断而造成了误判。[4]专业法官都可能都很难把握这样的客观证明尺度，作为非专业人士的陪审员也无需过多关注于此，更应注重自己内心判断。这也符合陪审制度的价值取向，即陪审员的经验智识可以弥补法官长期审理案件形成的刻板思维和法律逻辑。
3、法律规定。虽然法条规定人名陪审员对法律适用问题不参加表决，仅发表意见。但事实认定的过程必然要遵循法律规定。实体方面法官对事实认定方面指引除涉及实体法规定的要件事实外，还要向陪审员提示法律规定的免责事由，包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、意外事件、受害人、第三人过错、自助行为等情形，具体情况具体分析。程序方面法官应告知陪审员职权范围、审判原则（如直接言词原则、无罪推定原则）、被告人的程序性权利、庭审纪律等内容。
（二）法官指引时间。
在美国，法官指引时间较为宽松，诉讼全程均可提供指引服务。《美国联邦刑事诉讼规则》规定，陪审团指引的时间为“法庭辩论结束前”“法庭辩论结束后”或者“辩论结束前或后”都可以。[5]在日本，法官指引启动规定于裁判员参与之评决阶段，但通过“中间评议”这一理念，允许法官在庭审的任何阶段启动指引程序。[6]笔者认为应当借鉴域外国家经验，建立法官指引诉讼阶段全覆盖制度。全程指引的优势在于时间灵活机动，法官可以根据个案及时对指引内容进行调整，利于陪审员逐步深入案情，把握事实和证据，回归理性认知。
（三）法官指引方式。
日本《裁判员法》规定法官向其指引时应当要有耐心，使裁判员易于理解，同时应允许裁判员随时发问。[7]美国法院则要求法官进行指引是，应尽可能用通俗易懂的语言表达复杂的法律专业术语、法律实体法和证据规则，且要求法官在指引言语上不得使用具有特定情感色彩的用语。[8]我国应当确立法官指引言辞通俗化原则，充分考虑陪审员非专业的知识背景，以公众易于理解的语言阐明专业化的法律术语、司法解释、证据规则等内容。同时，我国应当建立口头指引和书面指引并举的指引形式，
目前我国并未明确规定法官指引形式，仅是规定书面制作事实问题清单，因而实践中法官多是进行口头指引，而指引内容庞，陪审员可能无法一下消化所有法律规定、证据规则，书面指引能够为其回忆内容提供凭据。在此基础上，我国可以探索制定法官指引模板，要求法官对每一个案件都自行编辑指引是不现实的，无疑给法官增加不必要的负担，不仅浪费司法资源影响效率，还会大大挫伤法官指引积极性，物极必反。而制定指引范本过程应当时刻注意指引语言的简洁性、通俗化。有学者建议，为使范本语言贴近一般人理解能力，应当充分吸收社会公众、语言学、心理学专家等多方力量的参与，并利用人民陪审员开展法官指引范本有效性的实证研究以评估其运行效果。[9]
（四）法官指引不当的救济途径。
法官指引的正当性会影响陪审员对事实认定的判断，直接关系到诉讼当事人实体和程序性权利，因此法官行使权利都应遵循法律相关规定。就此而言，针对法官指引不当的行为，应当畅通面向当事人的救济渠道。美国《联邦民诉规则》中规定：“在开庭审理中，在证明活动结束之后或在此之前，作为法院的合理指引，任何当事人可以提出书面要求，请求法院向陪审团成员指引在该请求中提出的法律问题”且在美国法官指引出现下列情形，可以作为驳回判决的理由：（1）作为正确的指引应当指出的事项被遗漏了；（2）对在指引中所记载的不恰当事项曾提出过异议，但法官仍然记载；（3）把错误的法律说明作为指引的根据。[10]参考域外国家的救济机制，我国应当赋予当事人及其律师对法官指引建议权和异议权。鉴于合议庭评议阶段不公开不透明，当事人及其律师应当在开庭审理前或合议庭评议前以口头或书面的方式向法官作出的指引提出建议或异议并由书记员记录在案，法官对当事人提出的异议应当及时进行审查并作出驳回异议的决定或及时纠正不当指引。一方面在法官指引过程当事人充分行使建议权或异议权能够最大程度保证法官指引的正确性，减少错误机率，避免日后提出上诉或再审降低诉讼效率，耗费司法资源；另一方面对法官起到监督制约作用，使法官指引更为谨慎、客观。同时还应建立诉讼后的救济途径，允许当事人以法官指引错误作为上诉或申请再审的理由。
结语
法官指引是陪审员实质参审的关键因素，然而从实践数据足以得知法官指引制度运行效果不容乐观。为保证陪审员裁判权真正得以行使，立法应当完善法官指引内容及相关程序，以及为当事人提供相应的救济渠道。本文仅浅谈对法官指引制度构建的设想，仍需进一步深入学习，加强实证研究，从而推进该制度的构建，改善陪审员参审现状。
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