来源：诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护
作者：肖文彬、周淑敏
经典案例一：赌博网站后台有操控不一定就是诈骗罪，要看是全盘操控还是部分操控
案件名称：刘某等诈骗罪一审刑事判决书[（2019）吉0182刑初XXX号）]
裁判理由：被告人自2017年11月24日开始运作“金某国际”赌博网站，进行网络赌博活动，到2017年12月4日，因被告人的获利少，又投资购买了风控软件来操控后台，对赌博活动的输赢进行后台操控。公诉机关指控诈骗罪，也是基于在网络赌博活动中进行后台操控，骗取玩家。
被告人虽然进行后台操控，但并非对所有的玩家或每一笔投入都进行后台操控，从各被告人的供述来看，仅是对一小部分投资进行后台操控。现有证据无法将进行操控的部分与未进行操控的部分客观分离。其购买风控软件的目的就是为了操控赌博软件的后台，以求最大化的非法获利，在无法分离操控部分及未操控部分的情况下，应本着有利于被告人的原则，从整体上认定为开设赌场罪。
律师点评：当地法院的判决是有水平的，并非只要有一点操控行为便构成诈骗罪，要看是全盘操控还是部分操控，从整体上判断案件的性质。这份判决堪称经典判决，是中国裁判文书网上难得的高水平裁判文书！
经典案例二：明知炒期货有高风险，驱利自愿押注，非基于认识错误处分财物，且无证据证明操控K线走势，被告人只构成开设赌场罪而非诈骗罪
案件名称：易某、向某非法经营二审判决书 [（2019）湘05刑终XXX号]
裁判理由：经查，2015年3月到2016年11月期间，易某、向某、李某伙同陶某等人在未经国家有关主管部门批准的情况下，公开在绥宁县城和绥宁县租赁门面开设股指期货交易场所，参与押注赌博人员均明知易某、向某、陶某等人没有为他（她）们开设账户，所押注的资金没有进入到中国金融期货交易所icon的事实，押注人员在同时明知炒期货K线图有高风险，且每手需要交纳手续费的情况下，仍为利益所驱使而自愿参与押注，本案尚无相关证据证明参与炒期货的押注人员是基于错误认识而处分了自己的财物。
陶某等人在经营期间使用的是模拟股指期货交易平台，现有证据证明模拟交易平台的K线图涨跌与国家正规炒股指期货软件所显示的K线图是同步的，本案尚无证据证明易某、向某、李某及陶某等人能够控制K线走势，易某、向某、李某等人实际是开设赌博场所的庄家，以股指期货K线图的涨跌作为赌博工具，诱骗他人参与K线图走势涨跌的押注，以K线图涨跌的不确定性与押注者进行对赌icon，以收取“手续费”的形式抽头渔利，其中，易某、向某开设赌场的抽头渔利数额有690万余元，李某开设赌场的抽头渔利数额有271万余元。易某、向某、李某及陶某等人专门租赁门面、利用专业的赌博工具向社会公开开设赌博场所的行为符合开设赌场罪的犯罪构成，不符合诈骗罪的犯罪构成，应依法予以追究。
易某、向某、李某辩解及其辩护人辩护提出的部分意见成立，本院予以部分采纳。出庭检察人员提出原判定性不准，适用法律错误，量刑不当，易某、向某、李某的行为应定性为开设赌场罪，且系主犯，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内对其处刑，并处罚金的意见成立，本院予以支持。
律师点评：法院判决一方面考虑到投资者基于驱利的投机心理、意识到存在高风险的情形下仍然选择押注，而非基于认识错误处分财物；另一方面考虑到K线图走势涨跌行为人无法操控，故此案不构成诈骗罪，以开设赌场罪定罪处罚是完全正确的。另外，出庭检察人员也提出原判决定性不准，应以开设赌场罪定罪处罚，为准确适用法律，检察院及时行使法律监督权是值得大赞的！
总而言之，经典判决的诞生，需要法院准确适用法律，准确适用法律的前提是司法人员能够准确认识与理解法律，而不是简单机械地适用法律，随着新类型案件越来越多，为防止错案发生，法律人的学习也得与时俱进。
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