来源：刑事法库
作者：郭波、付立刚
【关键词】
非法捕捞水产品罪 禁用工具 法律适用
【基本案情】
2021年6月30日，李某同王某在贵州省织金县大新桥水库使用渔网捕鱼，被公安机关当场抓获，二人未捕到鱼。经认定涉案渔网为抛撒掩罩，网目尺寸3cm。捕鱼区域属于禁捕区域。
【法律适用问题】
一、根据两高两部出台的《意见》、农业农村部出台的标准，涉案网具不能认定为“禁用工具”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业农村部于2020年12月17日出台的《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）“违反保护水产资源法规，在长江流域重点水域非法捕捞水产品，具有下列情形之一的，依照刑法第三百四十条的规定，以非法捕捞水产品罪定罪处罚：...4．在禁捕区域使用农业农村部规定的禁用工具捕捞的；”；针对此《意见》，最高检还出台了《检察机关办理长江流域非法捕捞案件有关法律政策问题的解答》高检办发〔2021〕1号（以下简称《解答》），对“农业农村部规定的禁用工具”作出解释：在认定“禁用工具”时，应当适用农业农村部出台的标准。办案中可参照《农业部关于长江干流禁止使用单船拖网等十四种渔具的通告(试行)》...农业农村部没有相应标准的，对相关工具不应认定为非法捕捞水产品罪中的“禁用工具”。因此，认定“禁用工具”需要农业农村部出台的具体标准进行认定，农业农村部出台的认定标准涉及长江流域的有两个，一是《农业部关于长江干流禁止使用单船拖网等十四种渔具的通告（试行）》、二是《农业部关于长江干流实施捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告（试行）》（以下简称两个《通告》）。经认定，涉案渔网不属于十四种禁用渔具，也未违反抛撒掩罩类渔网的最小标准3cm。
二、根据《渔业法》、农业农村部出台的《办法》、两个《通告》的例外规定、贵州省的最小网目标准，涉案网可以认定为禁用工具。
《渔业法》第三十条第二款“重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准，禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。”；2021年1月22日农业农村部实施的《非法捕捞案件涉案物品认（鉴）定和水生生物资源损害评估及修复办法（试行）》（以下简称《办法》）第十三条“认定涉案捕捞工具应当依据《渔具分类、命名及代号》（GB/T 5147）确定其名称，并结合农业农村部或相关省级渔业主管部门公布的、禁止或限制使用的捕捞工具名录及相关规定，判定其是否属于禁止或限制使用的捕捞工具。”；农业农村部两个《通告》中的例外规定“各省渔业行政主管部门，可在本通告规定的基础上，制定更严格的本辖区禁用渔具目录、最小网目尺寸标准。”；2007年贵州省农业厅出台的《贵州省天然水域捕捞作业最小网目尺寸及禁止使用的渔具渔法》“用于天然水域捕捞作业的网目不得小于5cm”。
根据上述规定，农业农村部已将“禁用工具”认定标准的权利主体授权到省级农业农村厅，涉案网具已违反了贵州省农业厅的最小网目尺寸标准5cm的最小网目标准。
三、《渔业法》以及农业农村部的规范性文件将“禁用工具”认定标准的权利主体授权到省级农业厅，这与两高两部出台的《意见》规定不一致。
涉案渔网没有违反农业农村部出台的标准，但是违反省级农业农村厅的标准，依据省级农业农村部门出台的标准来认定的“捕鱼工具”是否能够称之为两高两部《意见》中的“农业农村部规定的禁用工具”？出现了法律适用问题。
【分歧意见】
第一种观点认为：省级农业农村厅出台的“禁用工具”标准是根据《渔业法》以及农业农村部的规范性文件明文授权的，且省级农业农村厅出台的标准并未因两高两部的《意见》出台而废止。涉案渔网违反省级的标准，应当认定为两高两部《意见》中的“农业农村部规定的禁用工具”。
第二种观点认为：省级农业农村厅出台的“禁用工具”标准是得到法律等授权的；农业农村部出台的十四种禁用渔具、最小网目尺寸的两个《通告》中也另外规定了各省可以制定更严格的标准，对于涉案网具，贵州省农业厅出台的标准确实比农业部的标准更严格，但是农业部的两个《通告》出台时间是2017年，贵州的标准出台时间是2007年，且农业部的两个《通告》出台后贵州并未重新出台标准，因此不能直接适用贵州省的标准；如果贵州省在两个《通告》出台之后重新出台标准，才能依照贵州省的标准认定。因此，涉案网具违反省级规定的标准，不属于两高两部《意见》中“使用农业农村部规定的禁用工具”。
第三种观点认为：“禁用工具”认定标准的权利主体授权到省级农业厅是为了规范行政违法行为，并非适用刑事犯罪案件；农业农村部以部的名义出台的具体标准才能称之为两高两部《意见》中的“农业农村部规定的禁用工具”，贵州省农业厅出台的标准不能作为认定依据，即使贵州省在两个《通告》之后重新出台了标准也不能作为刑事案件中“禁用工具”认定的依据。涉案渔网未违反农业农村部的规定的“禁用工具”标准，因此不属于刑法上的“禁用工具”。
笔者同意第三种观点，具体理由如下：
第一，从《渔业法》、农业农村部出台的规范性文件可以适用于刑事犯罪，还可以适用于行政违法。
从法律法规的制定目的、调整范围、具体适用上看，上述法律和规范性文件所规制的范围更大，目的在于处理各个省的具体情况，故对相关工具的认定标准授权到省级农业农村部门，根据省级标准作出的认定，可以适用于刑事犯罪，还适用于行政执法。比如，两高两部的《意见》出台后，农业农村部出台的《办法》将禁用工具的认定标准授权到省级部门，但在该《办法》的首部表述为“为依法惩治非法捕捞、破坏水生生物资源的违法行为”。
第二，两高两部的《意见》、高检院的《解答》将认定标准明确到部级，实际上排除了省级制定的标准，是检察机关处理该类刑事案件的的指导性依据，应当遵照执行
两高两部《意见》“具有下列情形之一的，以非法捕捞水产品罪定罪处罚：...4.在禁捕区域使用农业农村部规定的禁用工具捕捞的；”。在《意见》首部载明“为依法惩治长江流域非法捕捞等危害水生生物资源的各类违法犯罪”。最高检出台《解答》，在首部载明“为确保各级检察机关正确理解和准确适用《意见》”，并对“农业农村部规定的禁用工具”作出解释：在认定“禁用工具”时，应当适用农业农村部出台的标准。办案中可参照《农业部关于长江干流禁止使用单船拖网等十四种渔具的通告(试行)》...农业农村部没有相应标准的，对相关工具不应当认定为非法捕捞水产品罪中的“禁用工具”。
从制定背景上看，两高两部《意见》出台之前，《渔业法》第三十条表述为“最小网目尺寸由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。”，农业部的两个《通告》也明表述“可以由各省制定更严格的标准”，这些表述在两高两部《意见》制定时，是经过认真调研讨论达成一致意见的，所以才在《意见》中不表述为“使用省级以上农业农村部门规定的禁用工具”，而限定为“使用农业农村部规定的禁用工具”，对此，高检院还以《解答》形式进行强调，详细具体的阐明“禁用工具应当适用农业农村部出台的标准”。
从适用范围上看，两高两部《意见》是为司法机关和行政部门办理此类刑事案件共同作出的指导性规范性文件，目的是保障刑事法律正确实施，规制该类刑事案件的入罪标准，避免刑事打击范围扩大，所以才要求“禁用工具”的标准明确由部级层面规定。对此，最高检还以《解答》的形式予以强调。依据省级部门标准作出的“禁用工具”认定，仅是行政处罚的依据，仅适用于处理行政案件，不能直接适用于刑事犯罪案件作为刑法处罚的依据。
因此，贵州省在2007年出台的标准不能作为认定依据，即使在2017年农业部的两个《通告》之后贵州省重新出台认定标准，也不能作为刑事案件中“禁用工具”认定的依据。《意见》和《解答》是检察机关处理该类刑事案件的的指导性依据，应当遵照执行。
第三，从类比其他法律适用、字面含义上来看，《意见》中禁用工具的认定应当以部级制定的标准为依据
从类比其他法律适用情况来看。比如盗窃罪的相关司法解释明确了关于数额较大的标准可以由各省高院、省检察院根据具体情况确定。这种共同授权后制定的标准是可以适用于刑事犯罪的认定的。但是本案中的涉案网具的认定，两高两部的《意见》是明确由农业农村部来规定，农业农村部再次授权到省级部门，这种授权是农业农村部单独作出的授权，与盗窃罪司法解释中制定主体共同授权的性质是有区别的。就好比甲乙双方共同约定了某个工作由甲来做，这是共同约定，双方是都认可的；但是如果甲未征求乙的意见，再次将工作自行安排给甲的下属，做出来的东西不一定符合双方之前约定的标准。所以此种单方面授权与共同授权的结果性质是不一样的，我们认为，在刑事案件的认定中应当至少是共同授权。
从条文字面含义上看，依据省级标准作出的认定仅能称之为“使用农业农村厅规定的禁用工具”，不能称之为两高两部《意见》中的“使用农业农村部规定的禁用工具”。
第四，农业农村部有具体标准，适用该标准更合理，更有利于犯罪嫌疑人
部级有具体规定，就应当直接适用。2017年农业部出台的两个《通告》对十四种禁用渔具、以及以外的各种网目的最小网目尺寸均进行了详细具体的规定。2007年贵州省出台的标准比农业部的标准更严格，且仅是一种笼统的表述“用于天然水域捕捞作业的网目不得小于5厘米”。既然农业农村部有具体标准，就应当按照具体标准认定。经认定，涉案网具不违反部级的标准，而违反更严格的省级标准，以此来认定犯罪嫌疑人入罪，这是极不合理的，是有违刑法的谦抑性的。
当然，上述四点分析，并非认为两高两部的《意见》与《渔业法》、农业农村部的相关规范性文件有冲突，而是从制定目的、适用范围、适用的合理性等方面论证刑事案件中“禁用工具”的认定标准应当以农业农村部出台的具体标准为依据，而不能引用省级部门的标准。省级部门的标准仅适用于作为行政处罚的依据。
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