转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注于办理新类型的电信网络诈骗犯罪案件、套路贷相关案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。
关于套路贷案件中的共同犯罪，以及各类涉案人员构成何罪名的问题，既包括放贷平台与借款软件开发、提供者之间的罪名关系，也包括放贷平台与第三方支付、外包催收公司之间的罪名关系。本文着重探讨的是引流推广平台的罪名认定，即对于部分放贷平台确实构成套路贷、诈骗罪的前提下，如何认定引流推广平台中相关涉案人员的罪名。
很多人会说，既然是共同犯罪，放贷主体已经成立诈骗罪，那么提供引流推广、广告宣传的涉案人员，肯定是为套路贷犯罪提供了帮助，一定也成立诈骗罪，只是可以按照帮助犯进行处罚。
上述认定是依据刑法中传统的共同犯罪理论，但是近年来，由于电信网络诈骗犯罪案件的高发，其所关联的上下游犯罪链条日渐繁琐，虽然多数“帮助行为”都具有可处罚性，但是如果全部以诈骗罪的帮助犯进行定罪处罚，很多案件难以做到罪刑责相适应。这也是为什么后续立法设置了“帮助信息网络犯罪活动罪”等罪名，其根本原因是以帮助信息网络犯罪活动罪等“轻罪”定性，对于部分涉案人员的量刑会更为适当。
《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，最高刑期为三年。
虽然该条文第三款强调，成立帮助信息网络犯罪活动罪的前提下，如果行为人同时构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是司法实务中，不少法院还是会规避多罪名的探讨问题，往往会做出非此即彼的罪名选择，即将该类行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪的前提下，不再认定诈骗罪等其他罪名。
所以从刑事辩护的角度，对于为套路贷提供引流推广、广告宣传的涉案人员，就存在了罪名认定的争议和轻罪辩护的空间。司法实务中确有部分案件，引流推广平台的涉案人员被认定为诈骗罪，其根本原因是引流推广平台与放贷平台在公司架构、人员组成、主要业务上密切的关联性，很多甚至本身就是关联公司。但是也确有相当一部分案件，法院是按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。
但是两个罪名最终的量刑区别是显而易见的，此类案件一旦认定诈骗罪，数额很难低于50万，基础刑期10年以下，即使认定为从犯，也是3-10年；但是一旦认定为帮助信息网络犯罪活动罪，刑期最高三年，其可争取的轻判空间则更宽，这也是本文的目的所在。
同时，金律师整合以下几起涉套路贷案件中引流推广平台的案例，最终法院认定为帮助信息网络犯罪活动罪，为该类案件的刑事辩护提供参考。
参考案例一：方某某、汪某、姚某等被控帮助信息网络犯罪活动罪一案一审刑事判决书，（2020）浙0226刑初456号
裁判理由：2018年10月,被告人方某某、汪某共同成立QF公司,从事网络放贷APP软件的开发及销售、运行维护、风险控制、引流推广等活动，雇佣被告人姚某为技术部主管,负责软件开发及运行维护，雇佣被告人吴某甲为运营部主管，负责对接网络放贷人及收取相关费用，伙同他人指使被告人应某某为网络放贷人提供引流推广服务及收取引流费。被告人方某某、汪某又伙同他人以YJ公司名义对外销售部分QF公司开发制作的网络放贷APP软件及向网络放贷人提供运行维护、风险控制、引流推广等服务,被告人虞某受雇管理YJ公司并提供银行账户供YJ公司收取相关费用。
截止至2019年3月22日,被告人方某某、汪某等人共计制作、销售“火龙果”、“西瓜巴士”、“AK47”等60余个网络放贷APP软件，其中“小葫芦”、“花蜜蜂”等14个网络放贷APP软件以YJ公司名义出售。通过销售定制网贷APP软件,后期部分APP引流推广、风险控制、运行维护等帮助行为,帮助严某、严某甲、赖某某等人实施“套路贷”犯罪活动。
本院认为,被告人方某某、汪某、姚某、吴某某、应某某、虞某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍结伙为他人实施犯罪提供技术支持及广告推广等帮助,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
参考案例二：裴某某、虢某某、闫某某等被控敲诈勒索罪一案一审刑事判决书，（2020）闽0823刑初193号
裁判理由：2018年11月，被告人颜某某提议并伙同被告人王某某、颜某某、项某某等人共同出资成立“ZL网络科技有限公司”从事非法小额网络放贷活动，通过被告人闫某某介绍向罗某购买“开心贷”APP软件,先后在DG等地租用写字楼作为办公地点,在未取得小额金融放贷资质的情况下开展小额网络放贷活动。
被告人闫某某接受被告人颜某某的委托后与被告人虢某某将“开心贷”APP介绍、推荐到网络贷款超市平台进行推广、宣传等。罗某安排技术人员林某甲、王某甲、许某甲等人为“开心贷”APP的使用、维护等提供服务……该犯罪集团使用的“开心贷”APP贷款平台通过被告人闫某某、虢某某等人介绍、推荐到网络贷款超市平台推广、宣传，并利用借款人急需用钱、贷款数额小、急速放贷等心理,以“急速下款2分钟到账”、“无抵押、无担保、放款快、利息低”等为诱饵进行虚假宣传,诱使借款人下载APP注册申请借款。
被告人闫某某明知被告人颜某某欲从事网络非法放贷仍介绍被告人颜某某向罗某购买“开心贷”APP软件,纠集被告人虢某某一同将“开心贷”APP在网络贷款超市平台进行推广、宣传等被告人虢某某明知被告人颜某某等人从事网络非法放贷,仍伙同被告人闫某某将“开心贷”APP在网络贷款超市平台进行推广、宣传等,参与时间较长,且被告人颜某某通过被告人虢某某的账户向“贷超”平台支付推广、宣传费用200余万元。因此,被告人闫某某、虢某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广、宣传等帮助。
本院认为,被告人闫某某、虢某某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍帮助被告人颜某某等人将“开心贷”APP介绍、推荐到“贷超”平台进行广告推广、宣传等,情节严重,事实清楚,证据确实、充分,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪,属共同犯罪。
参考案例三：徐某某、戴某某等被控诈骗罪、敲诈勒索罪一案一审刑事判决书，（2020）鲁1723刑初260号
裁判理由：三、帮助信息网络犯罪活动罪，2018年9月至2019年9月,被告人陈某、黄某某、林某、薛某、孙某某、朱某某、陈某某、罗某某、周某某等人先后受雇于徐某某、戴某某、高某某领导的杭州SG科技有限公司,明知该公司利用信息网络实施“套路贷”犯罪活动,仍然为其研发“CS钱包”、“AS钱包”、“TD钱包”等20余款供“套路贷”犯罪活动使用的APP软件,并且为出售的APP软件的运行提供风险防控、技术支持。
2018年9月至2019年9月,被告人陈某、黄某某、林某、薛某、孙某某、朱某某、陈某某、罗某某、周某某等人先后受雇于徐某某、戴某某、高腾达控制的杭州SG科技有限公司,其中陈某、黄某某先后任SG公司的总经理;周某某、林某先后任技术总监;孙某某某是客服;财务出纳是张驰;薛某做软件销售和与MX公司对接;朱某某负责爬虫技术,将数据传到服务器里面;罗某某负责数据分析;陈某某负责APP贷款软件技术开发。陈某、黄某某等上述人员明知该公司利用信息网络实施“套路贷”犯罪活动,仍然为其研发“CS钱包”、“AS钱包”、“TD钱包”等20余款供“套路贷”犯罪活动使用的APP软件,并为该APP软件的运行提供风险防控、技术支持。
被告人陈某、黄某某、林某、薛某、孙某某、朱某某、陈某某、罗某某、周某某、陈某甲、周某某、饶某某、张某甲明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
因此，对于涉套路贷案件中，引流推广平台涉案人员被控诈骗罪等罪名的案件，应考虑从以下几个层面进行辩护：
第一，如果引流推广平台相关涉案人员被控诈骗罪，结合全案事实、证据，审查相关涉案人员是否明知对方是在“实施套路贷、诈骗犯罪”或是“利用信息网络实施犯罪”，如果在案证据对涉案人员有利，比如引流推广平台是独立于放贷主体、中立的第三方平台，与放贷主体之间只是正常的业务合作，引流推广平台推广的内容不必然与诈骗犯罪挂钩，引流推广平台的收益是按照正常的市场规则结算，并没有与放贷主体的非法所得挂钩等等，则可优先考虑做全案无罪辩护。司法实务中，有类似案件侦查机关并没有立案侦查，或是检察机关作出不起诉决定等处理，其根本原因是不少正规的推广平台追求的是合法经营，违规只是因为业务审查不严等瑕疵问题。
第二，如果引流推广平台相关涉案人员被控诈骗罪，事实、证据又难以支撑全案无罪辩护意见，且涉案人员明知内容到底是“明知他人实施诈骗犯罪？”还是“明知他人利用信息网络实施犯罪？”存在模糊性，可考虑以帮助信息网络犯罪活动罪等罪名作为罪轻辩护方向，上述判例即可作为辩护可行性与辩护方向之参考。
第三，引流推广平台被控诈骗罪之外的其他罪名，比如帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、虚假广告罪等罪名。仅从帮助信息网络犯罪活动罪的角度来看，引流推广平台客观上为放贷公司提供的帮助行为难以否定，此时涉案人员主观上的认知内容是值得推定和探讨的；此外，帮助行为在共同犯罪中所起到的地位和作用，涉案人员的主从犯地位、数额认定等问题，仍是值得辩护和争取的。
第四，部分案件中对于引流推广平台的内部人员，也存在罪名认定的差异，比如对于引流推广平台的老板、相关部门负责人、直接对接放贷主体的业务人员认定为诈骗罪，将一般员工认定为帮助信息网络犯罪活动罪，此时对于部分被认定为诈骗罪的引流推广平台的相关涉案人员，是否可以基于案件事实证据，追求统一按照帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪进行量刑，同样可按照前述思路进行探讨和争取。
为什么此类案件的司法实务中，常常会出现罪名变更，一是部分罪名的界限存在模糊，理论上确实存在可左可右的问题；二是刑事案件的事实、证据，处于动态变化的过程，部分核心证据的变化，就可能影响到全案的定性。
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