来源：证据与刑辩论坛
作者：王云帅
摘 要：英美法系与大陆法系之间的存在着巨大的差异，随着二者的不断交流，独特而神秘的英美证据法也吸引着非英美法系国家学习和借鉴。达马斯卡教授在《漂移的证据法》中以比较法的视野，对英美证据法的特征、三大制度性支柱及其转变的现实进行精湛的分析和批判，并对其未来进行了预测。二十余年后重现审视达马斯卡教授的观点，我们在赞叹其非凡贡献的同时，也应当看到英美证据法并未像达马斯卡所说的那样 “崩溃” 和 “不可预测”。而是在保障个人权利这一轨道上继续发展，并呈现出两大法系证据制度相互交融的局面。
关键词：英美证据法；达马斯卡；发展走向；改革启示
导 论
“为什么英美法系的事实认定如此独特？”这一核心问题推动了20世纪英美证据法的迅猛发展。围绕着这样一个核心问题，达马斯卡教授的《漂移的证据法》应运而生。作为游走于两大法系之间的出色的比较法学者，达马斯卡的研究视角并不着眼于英美证据法本身。其论证始终把大陆法系的证据制度作为一个参照点, 以一种不同于传统的比较法方法对英美法系证据制度进行了分析与批判，并提出了悲观的预测：“（英美证据法）徘徊在两个世界之间, 一个已经死亡 , 另一个无力诞生 。”
二十余年后再次观察英美法系证据制度，我们发现达马斯卡所称的英美证据法三大支柱确实受到了不同程度的衰弱，但“崩溃”和“不可预测”并未出现。在以个人权利为导向的理论基石下，英美证据法具有坚韧的生命力，并呈现出两大法系证据制度相互交融的局面。笔者认为，重新审视达马斯卡的证据发展观，分析其理论的贡献和局限性，对我国证据制度的完善也具有深刻的启示意义。
一、主要观点与内容:达马斯卡说了什么？
英美法系的证据制度是极为独特的，正如作者所说：“至少在法律界，这种天生为戏剧提供潜在素材并且富有戏剧性变化的证明程序，在普通法系之外的法律程序中是绝难找到完全相同之物的。”而只有理清英美证据制度的“根本之根本”，对英美证据制度的正当性论证、发展方向、改革意见的言说才不至于陷入无根之情境。因此，为什么英美法系的事实认定如此独特？这些特征是如何形成的？这些特征又是如何变化和发展的？这三个问题构筑成了本书所探讨的核心。
在达马斯卡之前，英美证据法学界对此有两种主流理论：第一种理论以塞耶、威格摩尔为代表，认为普通法事实认定制度是“陪审团制度的产物”；第二种理论以爱德蒙·摩根为代表，认为普通法证据制度首先也最主要是对抗式诉讼制度的产物。在达马斯卡看来，两种理论对于英美证据法都有一定的解释力，但又无法完全解释英美证据法的独特特征。从更好地改进英美证据制度这一实用主义立场出发，上述两种理论甚至完全可以互补。以这个观点为逻辑前提，作者提出了本书的观点，英美法证据之独特性是基于三大制度性环境的因素而形成的：“审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用。”这三个制度性因素构成了英美证据法的三大支柱。本书的章节结构也据此大致分为两部分：第一部分为第一至第四章，主要为为理解英美证据法独特性提供了一个分析框架。第一章，对“为什么英美法系的事实认定如此独特？”问题本身进行再解释，阐明并进一步界定了英美法系事实认定的独特性；第二章、第三章和第四章分别对支撑这种独特性的三根支柱———“原型审判法庭”、“集中型诉讼程序”和“对抗式诉讼制度”进行了论证。第二部分为第五、六章，在第五章中作者对上述框架进行了分析，考察了支撑英美证据制度独特性的三根支柱的损害状况。在第六章中，作者将三根支柱的损害状况与事实认定科学化的社会大趋势结合起来，对证据法的未来走向作了一些分析。主要内容如下：
（一）英美证据法的特征
在第一章中，作者以一个比较法学者的眼光，以大陆法系证据制度为参考系观察英美证据法，得出其三个典型特征：证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望。
具体而言，作者认为数量繁多的判例以及因此导致的证据规则有序程度低是造成英美法系证据规则复杂的重要原因。此外，区别于一般生活经验，使得普通人在没有律师的帮助下很难进行司法活动的技术性特征也是证据规则在外界看来相当复杂的原因之一。对于预防性取向而言，人们普遍认为大量的证据排除规则是英美法系的显著特征。这种观点其实有被夸大的成分。“因为排除规则只有一小部分真正是英美法系所特有的。”但总体而言在大陆法国家,证据规则往往以采纳或包含某种证据为旨归, 是肯定性法律规范;英美国家 ,其证据规则则通常是或大部分是排除性的, 属于否定性法律规范。在对规范证据分析的架构方面。作者通过对证据规则与证据评价之间的关系的分析基础上，来反驳这样一种观点——“普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡”，得出证据规则实质上也是事实认定者在评价证据时的一种限制规则的结论。大陆法系中的自由证明原则，是在强烈反对教会法的法定证明制度的基础上发展起来的。虽然立法明文规定自由证明原则，但是自由证明原则不是绝对的，也仍然存在着限制。因为大陆法系法官依据自由心证认定案件事实，必须在判决书中公开其心证的理由。另外，在大陆法系国家中还存在着一些以指导法官如何对待证据的管理手段。因此，大陆法系国家的自由证明原则在证据评价上具有不可估量的作用，这与英美法的做法有显著的区别。
（二）英美证据法的三大支柱
分析得出英美证据法的三大特征之后，作者的视角转向了这些特征形成的原因，也即导言里所述的三大支柱——原型审判法庭、集中型诉讼程序以及对抗式的诉讼制度。
原型审判法庭，应指正式审判中法庭的二分式结构, 即由非专业的陪审团认定案件的事实, 而由职业法官裁决案件的法律问题。英美证据法的独特性与其审判结构息息相关，正是因为陪审团制度的存在，使得英美审判制度的设计与大陆法系截然不同。以传闻证据为例，在二元法庭里, 即使在审判时出现了不可采的传闻信息, 法官仍可以及时地指示陪审团排除这些证据, 结合陪审团集体评议的性质, 这些指示能够发挥实效 。但是在大陆法系的一元法庭里，由于法官既是证据争议的裁决者, 又是最终的事实认定者, 传闻 证据即使被排除, 法官往往也很难从他们的意识中清除其实质影响。
集中型诉讼程序, 是指案件诉讼倾向于在一级审判中迅速而集中地完结。与大陆法系的分段审判不同，英美法系的审判长久以来缺乏审前准备阶段。为了在有限的时间内尽量一次性地解决纠纷，防止证据突袭。我们在对集中型诉讼程序的考察可以发现以下显性或隐藏的证据规则：限制证据的总量、对传闻证据起到部分的理论支持、对延迟提起证据的制裁以及对新证据的采纳，并在实践中显现出重视言词证据、审判过程戏剧化的现象。
关于对抗制诉讼制度对英美法证据规则形成的影响，作者用一个形象的比喻来直观的描述对抗制下的事实认定模式这一显著的特征——“在一辆夜间行使的汽车中，这两束狭窄的灯光自审判起至审判止，一直照耀着由双方律师在裁判者面前勾勒出的世界。”在对抗制下，事实认定的程序由双方当事人及律师启动，这必然会促使双方当事人积极去寻找有利于己方的证据材料和证人，极力规避不利于己的证据出现。正是由于对抗制下的证据具有如此鲜明的倾向性, 所以为了防止双方当事人伪造证据以求胜诉, 对证明手段进行严格审查成为必需。例如传闻证言无法接受交叉询问的质疑, 其真实性无法获得保障, 所以传闻证据原则上不具有可采性；为了胜诉，双方当事人也必然提交尽可能多的证据，为了排除其中的证明力低下的伪劣证据，英美证据法产生了最佳证据规则。
（三）三根支柱的衰落与未来
正如前文所述，三大支柱为整个英美证据法的体系提供了强有力的支撑。但达马斯卡认为这三根支柱都受到了不同程度的侵蚀，这些衰落现象自进入二十世纪以来尤为明显。
陪审团的衰落是三大支柱中最明显的。大量的事实表明，陪审团制度在英美法的法律实践中其重要性开始越来越下降。陪审团的发源国英国已经在民事审判中取消了陪审团审判制度, 而在刑事诉讼领域, 诉辩交易制度也使很多案件在进入审判程序之前已经结束。使用陪审团进行审判的案件数量减少，那些跟二元审判法庭相关的证据规则也就没有了用武之地。对于那些实用色彩浓厚的证据规则依然在实践中得以继续存在的唯一理由，就是重视先例的传统以及惯性力量的推动。
集中型诉讼程序所强调的审判中心主义的模式也在逐渐让位，审前程序中的和解以及诉辩交易导致大量的案件没有进入庭审就得以终结。从衡平法领域中引入的广泛的开示程序，已经成为英美诉讼程序的重要组成部分，这使得当事人在审判之前就能够对对方的证据有所了解。 为提前获悉证人出庭作证时的内容，在很多时候传闻证据逐渐开始被采纳。显然，“当庭诉辩式”的审判中心模式很大程度上有着向审前程序为中心的模式的偏移的趋势。
在诉讼内部，没有了陪审团，法官同时承担了事实的认定和法律的适用，也即他对事实认定的准确性开始负有个人责任，这一责任会驱使他们在比陪审团审理时更多的介入证明活动。在诉讼外部，“自由放任政策”的限制和“积极行动主义的政府”的理念的倡导，对“当事人自治主义”的诉讼哲学的观念产生了一定程度的冲击。种种的迹象表明，即使在英美法中极其稳定的对抗制也呈现着衰落的趋势，或者说其作为证据规则支柱的根基已经变窄。
据此，作者提出“曾为普通法的证据法特征提供了强大而又有争议之理论基础的该制度背景也好像已经衰败。......它们面临的危险是，渐变成过时的古式摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本。”在21世纪，科学证据将成为证据法之重要组成部分，科学证据对审判结构将产生重要的影响。而对于英美证据法的未来，作者虽然肯定传统的诉讼程序在应付这些冲击之时，也缓慢得产生自我的变化和更新，但更多的是悲观性的预测：“我们现在所知悉的普通法证据法可能会被限定在一个更狭窄的范围内，也许是严重的刑事案件，或者甚至被彻底的抛弃。......普通法证据法正在崩溃的支柱更有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的。”
二、局限性：有轨道的漂移
《漂移的证据法》 因运用比较方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行精湛的分析而赢得了广泛赞誉。但与此同时，众多学者也对其观点进行了批判。例如李昌盛教授认为达马斯卡虽然一直把英美法作为一个整体来考察, 但是从全书的内容来看, 他实际上 主要是以美国的证据法作为主要考察对象, 只是在部分章节的注释里附带地介绍了英国。而英国和美国的司法制度和证据制度的差异如今已经是相当之大，存在夸大共性而忽略差异的问题。唐芳教授则认为达马斯卡的研究方向有误，排拒历史,抛却历史研究的方法其对英美证据法的描述和预测因而也没能完全真实地反映英美的历史与现实。
笔者认为《漂移的证据法》局限性有二。一是，仅观察到陪审团、集中型诉讼程序、对抗式诉讼制度这些外在制度的衰落，却未曾注意到英美法注重个人权利的精神内核并未改变。而没有改变精神内核的一国司法制度可能会在具体表现上有所变化，但其仍有具有强大的生命力。因此，英美证据法并未像达氏所预测的“崩溃”，而会在保障个人权利这一轨道上继续发展。二是，没有观察到英美法系与大陆法系相互交融的趋势。正如前文所述，达马斯卡教授在非英美法系国家积极学习借鉴英美法系制度时勇于批判，否认了英美法系的绝对合理性。但文化、制度之间的交流往往是双向的，英美法系国家在向外传递英美法制的同时，大陆法系的理论和制度也悄然产生影响。因此，英美证据法的未来面貌不会像达氏所预测的“最有可能的是经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的。”两大法系相互交融乃大势所趋。
（一）英美证据法的轨道：保障个人权利
当重新审视现在的英美证据法三大支柱时，我们会发现情况并没有那么糟。陪审团的衰落确实是事实，但认为其将退出历史舞台似乎言之尚早。21世纪以来，原属于大陆法系的西班牙和俄罗斯相继开启刑事司法审判改革，引入英美法系的陪审团制度。而在陪审团制度源头之一的美国，每年有 15万到 30万件案件是由陪审团来进行审理的, 大约占到了全世界所有的陪审团审判案件数量的 90%以上。在一些以前只能由法官审理的案件中, 例如就业歧视诉讼, 美国社会也在积极地通过立法将其扩展为可由陪审团审理的案件。证据开示制度虽然一定程度上弱化了审判中心化，但是英美的证据开示制度也存在着巨大的差异。总体而言，英国的证据开示制度较于美国更加完善，对庭审的中心地位影响也更大。反之，美国虽然也建立了证据开示制度，但人们依然认为过于详尽的开示会使对抗式诉讼的内在激励机制受挫, 其开示范围实际上依然是有限的。而就对抗式诉讼制度而言，其受到的削弱或许是最小的。在2004年,美国联邦最高法院在克劳伏特案中对第6修正案“与不利于自己的证人对质”的权利重新进行了考察并规定:除非被告人已经有机会对审判之外的证人所做的“具有供述性质的陈述”进行过交叉询问, 或者证人难以获得, 否则该陈述一律不具有可采性。可见美国的对抗制似乎在增强, 并且使相应的证据规则也更加严格起来。
英美证据制度是深深植根于保障个人权利这一理念当中的。正如作者所说：“数个世纪以前, 英国和欧洲大陆的观察家就注意到 , 英国是一个比欧洲大陆人更崇尚自由和个人主义的民族。”以陪审团为例，早期陪审团制度是《自由大宪章》的产物，从一开始就带有保障公民权利的色彩。在后续的历史发展中，陪审团经常扮演反抗专制政府与殖民统治的角色。在波士顿倾茶案中，陪审团对倾茶者宣告无罪直接导致英国出兵北美殖民地，拉开了美国独立战争的序幕。从这个角度看，陪审团制度不仅是司法制度，也是民主、自由的象征。盎撒民族对国家公权力的极度不信任以及对个人权利的追求, 使得英美法系整个刑事诉讼程序和刑事证据制度的设计无不以保障个人权利、防范政府滥用权力为依归。可以说保障个人权利是整个刑事诉讼程序，整个英美法律体系的基石。21世纪初，俄罗斯、西班牙等原大陆法系国家相继引入陪审团制度，这也证明英美证据法的三大支柱仍然保有强大的生命力。无论外在制度如何变化，只要保障个人权利这一英美法系精神核心没有改变，达马斯卡所预测的“崩溃”就很难发生。
（二）它国的泥瓦匠：大陆法系影响
达马斯卡认为英美证据法的未来“最有可能的是经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。”在1996年《漂移的证据法》出版之时，英美法系携冷战胜利之威正在非英美法系国家之间大受追捧。“在审视大陆法系最新的证据法以寻找灵感时英美法的律师们常常可以发现具有普通法渊源之观念的修正版。”但文化的交流往往是双向的，在大陆法系逐渐接受英美法系观念的同时，大陆法系的理论也在影响英美法国家的立法者。
这一趋势在上世纪中旬就已经开始显现。此前英美法系更侧重于人权保障价值，大陆法系更侧重于犯罪控制价值，作为刑事诉讼领域恒久存在的两大价值理念,二者始终处于相互博弈和较量之中。英美证据法虽然更为注重个人权利，强调当事人的对抗。但这种对抗的正义建立在当事人证据运用技术水平相当的基础上。在当事人之间能力有不同而法律援助无法补足差距的情况下，存在案件事实被扭曲的可能性。而英美证据法的高度技术性，使得案件调查方法远离事实调查的常规方式，不仅普通民众难以使用，也使部分有证明价值的证据被排除，不利于查清案件事实。在“平等武装”的原则指导下，英美法国家的处于强势地位的警察、检察官、法官权力受到削弱，在保障人权的同时也导致诉讼效率低下。在此背景下，单一价值观指导下的刑事证据法已逐渐无法应对现实的挑战。20世纪后半叶以来,受恐怖主义与社会纷争日繁的影响，英国政府和社会民众对证据规则的不合理性愈来愈难以忍受,于是展开了一场声势浩大的司法改革运动,对沉默权的限制、对传闻证据和品格证据规则的放松、证据开示的完善等诸多改革措施都可以看作是这场运动胜利的果实。在这些司法改革的措施当中，很容易察觉出其中大陆法系犯罪控制的价值理念影响。延请它国“泥瓦匠”,吸收其他法系的有益经验和理论为己所用,已经成为世界各国不自觉的共同选择。
三、启示：我国证据制度的未来
与英美证据法学家们一样，我国学界也密切关注着本国证据制度的未来走向。证据制度改革和证据立法完善一直以来都是我国法学研究中引人瞩目的问题。在达马斯卡教授另一著作《比较法视野下的证据》的译者序中，何家弘教授也提及在二十一世纪初，我国曾经对英美证据法产生了浓厚的兴趣，移植英美证据法成为学界讨论的焦点。显然，《漂移的证据法》否定了英美证据法的绝对合理性。达马斯卡教授在书中对英美证据法三大支柱精确的分析和深刻的批判都传递出一种观念：英美法系证据制度的合理性是以一定的制度性环境为基础的，这种制度性环境的削弱会对英美法系证据制度的合理性带来冲击。而在中国这样一个大陆法系色彩更为浓厚，几乎不具备任何英美法系证据制度之制度性环境的国家，似乎难以直接确立英美证据法制度。
我国刑事诉讼领域的证据制度长期以来受大陆法系影响颇深，以查明事实真相为核心理念。在此基础上，大陆法系证据制度更加强调自由心证原则，法官在查明案件事实方面起到主导作用。为了充分发挥法官主观能动性，法律对证据能力基本上不予限制，仅在审查判断证据的程序上规定较为严格。但片面追求查明真相可能会导致当事人人权遭受侵犯，过于强势的公权力也将造成权力的滥用。正如前文所述，兼收并蓄，吸收其他法系的有益经验和理论来对自己国家的司法制度进行改革,已经成为世界各国不自觉的共同选择。因此，在坚持控制犯罪的原则下吸收英美法系保障人权的理念，限制法官自由评判证据的权力而给予当事人更多的自主权利当是我国证据法的改革方向。
事实上，近年来我国的证据法改革也正是沿着这条路径进行。随着赵作海案、聂树斌案等冤假错案的显现，2010年“两高三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，着手对我国证据规则进行构建和完善。在之后的刑事诉讼法修改以及一系列相关司法解释中对于非法证据的否定性规定也成为重点之一。就目前的效果来看，自上述规则逐渐建立后，我国发生冤假错案的现象较之以前有了明显的好转。可见，在坚持大陆法系证据规则下，结合英美法证据规则的制度构建之路更为合理。
四、结语
鲁迅先生曾说：“此所谓明哲之士，必洞达世界之大势，外之既不后于世界之思潮，内之仍弗失固有之血脉。”尽管达马斯卡教授的观点有一定的局限性，无法为我们完美地勾勒出证据法的“乌托邦”。但其对待英美证据法的分析不虚美，不隐恶，并以实用主义的立场为更好地改进英美证据制度而对其进行批判。这种学术关怀，值得我辈学子传承与发扬。
参考文献：
[1]汤维建：“达马斯卡证据法思想初探———读达马斯卡《漂移的证据法》”，《甘肃政法学院学报》，2005年第3期。
[2]唐芳：“英美刑事证据法的发展理路及现代检视———对达马斯卡《漂移的证据法》 的批判性解读”，《法制与社会发展》，2008年第1期。
[3]李昌盛：“英美证据法支柱的内在分离———兼论达马斯卡比较法方法对英美证据法的贡献及局限性”，《比较法研究》， 2008年第1期。
[4]理查德·D·弗里德曼:“对质条款的回本溯源和转变” ( See Richard D.Friedman, The Confrontation Clause Re-rooted and Transformed, Cato Sup .Ct.Rev.2003-2004, 2004, pp.439-468.)。
[5]塔娜：“证据制度的未来:极端状态的修正———读《漂移的证据法》”，《前沿》， 2014年第10期。
（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）
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