来源：悄悄法律人
作者： 王恰，江西省龙南市人民检察院
针对古典学派重要人物李斯特，有论者认为“按照李斯特实证主义的概念法学，法和实定法是等同的，不经由法官根据精密的价值判断所做的诠释，也能认识法律的意义。”围绕李斯特《德国刑法教科书》（北京大学出版社2021年6月第1版）*的相关内容展开，笔者认为，李斯特是实证主义者但不是“概念法学”者，其在形式主义中所注入的社会生活目的等实质质料，显示了利益法学乃至价值法学的因素，使其刑法教义学克服了封闭性，具有了开放性特质和明显的实质化倾向，也为刑事政策进入犯罪论领域留了一定的通道。
第一，法概念的比较。通过比较李斯特法概念与概念法学的特点，可以清晰地发现李斯特并非概念法学者。何为“概念法学”？从哈特曾总结的耶林对“概念法学”的五点批评意见中可见一斑，“1.过度关注抽象的法律概念，不考虑它们在现实生活中适用的条件。2.在利用和发展法律概念时，无视必须要考虑的社会利益和个人利益，以及其他实践问题。3.……。4.无视法律的目标和目的，并拒绝追问‘法律为什么这样’的问题。在概念天国中，‘没有人问为什么’，而且所有因功利考量而被‘扭曲’的概念，都要被放入‘解剖病理学概念室’。5.法律科学在概念和方法上对数学进行了错误的模仿，以致于所有的法律推理都变成了纯粹的数学计算。在这种数学计算当中，法律概念的内涵通过逻辑推理获取。”可见，概念法学远离可感知的社会现实生活，在概念的生成和发展及适用上，仅重视逻辑抽象、逻辑推演，缺乏社会利益个人利益等的考量。
但是，李斯特认为“法律是以国家形式组织起来的社会所必须的规则”“无论是私法还是公法，它们调整的都是人们的生活关系”“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力”，上述阐释充分体现了李斯特所言实在法、制定法制定法应当直接关系社会（一个由追求共同目的的人群组成的联合体）共同生活的利益。同时，在对法益这一重要概念的理解上，李斯特认为，“由法律所保护的利益我们称之为法益”“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会生活本身的产物”“生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化，因此，法律规范如同根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也植根于国民的良知之中。”“法律是一种文化现象，它与整个文化联系在一起”据此，社会生活本身→生活利益→（制定）法律保护→法益，这就是李斯特法益概念的生成逻辑，但从中我们也可以挖掘出隐藏于其中的法社会学理念。按照李斯特的观点，社会就是一个由追求共同目的人群组成的联合体，联合体本身的秩序就是依靠植根于国民良知中的宗教、道德和审美观等规范着，制定法将生活利益上升为法律保护，形成法益，但法律首先也必须同宗教、道德和审美观一样根于国民的良知之中，良知在深层次上并通过宗教、道德、法律等等规范着联合体秩序或保护着联合体整体及其中个体的利益。这正如法社会学所言“道德、宗教、伦理习俗、礼仪、言行得体，甚至是礼节和时尚都不仅仅处理非法律关系，它同样也常常影响法律领域。没有任何一个法律上的联合体能够完全依靠规范的方式维持它的存在；法律规范一直都需要能强化和弥补它们效力的非法律规范的协助。”同时，也一定程度上印映了“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而是社会本身”李斯特的上述法益生成观或说法律观中，隐含有法社会学的种子或因素，不容忽视。而且，李斯特所言的“生活利益”“社会本身”等关键词，与“概念法学”也是格格不入，恐怕只能被放入耶林所言的“解剖病理学概念室”。
第二，方法论的观察。李斯特的法学方法论主张同样更关注社会（生活、意义）。一方面，其认为“如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的个人，它也是对社会本身的侵害。因此，对犯罪的科学的研究，一方面应从一般的法学理论和法哲学的角度进行，另一方面应从社会学的角度来进行。”鉴于李斯特是犯罪学的刑事社会学派的杰出代表，又是刑法学新派的创始人，还是现代刑事政策学的奠基人，那么此处“应从社会学的角度来对犯罪进行研究”是否仅指涉在犯罪学，或刑法学中的刑罚论，或刑事政策学等领域？是否指涉或包括刑法学的犯罪论这一论域？笔者认为，李斯特指涉了还应从社会学角度研究犯罪论这一论域。理由：一是从该主张的理论体系位置分析。该主张所处的位置是在李斯特《德国刑法教科书》中“作为法益保护的刑法”这一标题（该标题依次又包括：Ⅰ.法制、Ⅱ.犯罪、Ⅲ.刑罚、Ⅳ.刑法特点）“Ⅱ.犯罪”这一内容中，而该部分主要是阐述不法行为的违法性及其本质，并指出“如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的个人，它也是对社会本身的侵害。”其实就是说明犯罪的违法性本质，这与其在论述犯罪论的违法性阶层中“实质违法”的概念完全一致，即“实质违法是指危害社会的（反社会的）行为”。二是从经验的法实证主义的理论分析。李斯特的犯罪论是实证主义的，但准确的说应该是经验的法实证主义，“根据实然和应然分离的二元方法论，人们将法实证主义分为两大阵营，一是兴趣在应然，即规范上的规范逻辑实证主义，它关注的是规范的形式结构，对规范的内容不闻不问，二是经验实证主义，它致力于实然，法之事实，其中，法心理学研究的是主观事实，法社会学探究的是客观事实，它源于鲁道夫·封·耶林，马克斯·韦伯为集大成者。”耶林将“法与社会目的相连，从社会目的中法获得其内容；这意指，所有法的规定具有‘维护社会的生活条件（利益的内容）之目的’”“耶林的论证不再是逻辑的和心理学的，而是社会学-功利主义的。” 众所周知，耶林的法之目的等理论对李斯特具有重大影响，反观李斯特，在法学方法上，其明确主张“与逻辑和数学不同，我将法科学称为具有重大实践意义的科学，这是我想说的第一点。法科学离不开源自于事实、与事实有关的概念。”“法科学源自于法生活，为法生活而存在，在适用于法生活中足有成效并有所创新。虽然法科学与任何一种人文科学不同，适合运用形式逻辑进行工作，但是，一旦丧失源头和目标，它就会被评价为无成效，就会屈服于形式主义”，这个阐释明显是远离概念法学的。在针对法益概念的阐述上，李斯特认为“法益概念是抽象的法学逻辑的限制概念”、“我们将受法律保护的利益叫做法益。有一点是清楚的，借助于‘法益’概念，目的思想便可以进入法学领域，开始对法进行目的论的研究，并发现形式逻辑的终结”，“有争议的只是，在目的思想支配下对法律的研究是否依然属于法科学范畴？或者是否已经落入其他科学，比如社会学范畴？当我将法益概念描述为一个限制概念时，实际上我已经给出了对该问题的答案”。可见，从法学方法论角度，李斯特将目的论的研究引入法领域，在法科学范畴已经介入了社会学的事实，即社会生活、外部世界的事实因素的考量，在此的法科学也不是完全的形式主义的，或者说已在形式主义中注入了实质的质料，从而使其刑法教义学引入了社科法学的因子或影子。
第三，构成要件的意涵。构成要件符合性、违法性和有责性是古典三阶层犯罪论体系内容结构，其中“构成要件”阶层及其意涵主要是贝林完成，违法与有责性作阶层区分则是李斯特开创。但是，李斯特在《德国刑法教科书》中同样有自己的“构成要件”用语的表述，尽管它与古典三阶层中主要源于贝林的“构成要件”意涵不同，更重要的是李斯特的这一用语，可以看出其评价性要素对法的侵入，从而说明其不可能是概念法学者。李斯特指出，“立法者从几乎不可能一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，并以此方式构成应受刑罚处罚的具体犯罪的‘构成要件’”（注：最广义的构成要件，与我们通说的“犯罪构成”相当）；同时，李斯特将其所言的“构成要分”为一般和特殊，特殊构成要件是刑法评价的基础，它具有规范性，明确指出“在特殊构成要件中，不存在纯描写（描述）性的构成要件特征，而所有的构成要件特征均具有评价的特征（规范特征）”“在是否要区分人和胎儿的争论中，涉及的不是自然科学问题，而是一个法学的问题”。可见，作为非自然科学实证主义的李斯特明确其特殊构成要件是规范的，而非贝林式的，甚至比迈耶和梅茨格有过之而无不及，正如其所言，“如果新的构成要件理论在迈耶和梅茨格之后，区分描述的构成要件特征和规范的构成要件特征，则只是在一定程度上正确，……”。
第四，违法理论的展现。李斯特在考察行为的形式与实质违法及其相互关系中的矛盾存在性——行为具备构成要件却不具有实质违法性——时指出，这种情形主要是指正当化（或说合法性）事由，其认为“并非只是刑法才具有合法化事由；法秩序的整体均具有合法化事由。与构成要件相反，在成文法和习惯法中，合法化事由的完整的无漏洞的体系是不存在的，这些漏洞只能以‘法律补充’的方法加以堵塞，也就是说，用实体上的犯罪学说的评价尺度对行为的实体内容，其社会危害性或社会有益性作出检验，在确定行为实体合法情况下，否定违法性的存在。但是，只有当成文法中不存在对行为作出（肯定或否定的）评价可能性情况下，此等法律补充方可为之。”据此可得，李斯特合法化事由的判定首先要以成文法优先，成文法中不存在对行为作出（肯定或否定的）评价可能性情况下可以“法律补充”方法而为之。对于如何在成文法之外进行“法律补充”？李斯特指出“如果一个行为表明是实现国家规定的共同生活目的的适当方法，那么，虽然该行为符合构成要件的该当性，但也不是违法的”，并称之为“目的理论”，准确地说就是目的正当手段适当，而目的的内容虽然是实现国家规定的共同生活目的，其实就是法秩序的利益或价值趋向，甚至李斯特还用了“社会中存在的主流文化观”作了表述。这同样说明李斯特已在违法性中注入了实质的生活利益、价值等质料，具有开放特质。正如“耶林在《为权力而斗争》中发展出来的目的法学夺自由法学之先声，开始摆脱概念法学的绝对封闭性。他认为解释法律必须结合实际社会生活，由此发展出了向法律外部寻求正当性的法律自我描述。”作为耶林思想的汲取者，李斯特也不例外，其在成为法之外寻求合法化理由的解释方法、原则准则，寻求法律外部正当性的资源，同时又是法律的自我描述，因为这样一个过程是“通过解释艺术表明了法律规范的内容；通过发展概念揭示现有的但并非详尽的法律规范，……”，即通过解释而非直接创造法律。李斯特的违法性中的开放结构正是在上述法社会学解释理路的过程中得以体现，也为刑事政策进入犯罪论领域留了一个实证主义概念法学的坚守者难以发现的通道。
综上所述，从十九世纪后期至二十世纪，德国法学方法论发生了从“概念法学到利益法学再到价值法学”的变迁。概念法学与利益法学是建立在截然不同的理论前提或者说主导性观念之上，一个重在形式概念的体系演绎，一个重在生活利益的保护与生活价值的实现，一个是处在概念的天堂里，一个是回到利益的人世间。同时，利益法学与价值法学植根于同样的理论基础，作为生活需求或渴望之表现的“利益”仍然是利益衡量的对象，只是价值法学清楚地将“利益”界定为评价对象，不再混淆其亦为评价之标准，故有人甚至认为利益法学原已包含价值法学在内。作为利益法学观念的名称不一，有称作目的论方向的，也有称作现实主义法学或社会学法学，或是利益法学的，但是，无论叫什么名称，利益法学以及后续的价值法学较之概念法学显然具有向生活开放的特质或特点，而非封闭。全面考察李斯特《德国刑法教科书》相关内容，其绝非概念法学者，而是显示了利益法学乃至价值法学的因素，使其刑法教义学克服了封闭性，具有了开放性特质和明显的实质化倾向，也为刑事政策进入犯罪论领域留了一定的通道。
* 作者注：《德国刑法教科书》（北京大学出版社2021年6月第1版）,该翻译的版本虽是经施密特修订后，而非1919年之前的版本，但施密特在第25版前言中明确“所有与弗兰茨冯李斯特先生观点相左的地方本人均作了说明，在一些重要问题上本人还试图加以论证”“本教科书对犯罪和刑罚的基本思想原封不动地被保留了下来”等，故以该译本并结合李斯特的一些文章对其思想进行勾勒，大致是可以的。
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