来源：证据与刑辩论坛
作者： 孙觊航
一、内容梗概
《比较刑事诉讼法》是一部以西方国家刑事诉讼制度为研究对象的著作。本书分四个部分，从比较法的角度讨论了西方国家的刑事诉讼程序证据制度程序性制裁制度以及刑事诉讼制度移植的问题。本书不仅对相关诉讼程序和证据规则作出了深人细致的比较考察，而且总结了西方刑事诉讼法和证据法的基本理念和原则，所作的研究覆盖了非法证据排除、诉讼行为无效诉讼终止、未决羁押、侦查构造、证据概念、司法证明、证据展示、变更起诉、审判模式、定罪与量刑的关系、简易程序、程序性上诉、刑事再审等重大课题。从法律移植和法律变革的角度来看，本书还对英国、法国、意大利、俄罗斯等国的司法改革作出了比较法层面的分析和评价。对西方国家的刑事诉讼程序、证据法、程序性制裁制度进行了讨论，并对意大利、法国、英国、美国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯等国的司法改革和制度移植作出了分析。作者在诉讼程序部分着重阐述了公正审判的国际标准、对抗式诉讼和审问式诉讼的模式、既判力理论与禁止双重危险原则、法院变更起诉的基本法理、未决羁押程序控制的原理等基本理论问题。在证据法部分，作者对两大法系的证据概念、证明责任、证明标准、证据展示制度的原理进行了解释，并以加拿大刑事证据法为范例，深入讨论了普通法国家证据制度的制度框架和理论结构。由于作者曾经对西方刑事诉讼中的程序性制裁问题作出了全方位的研究，因此本书将诸多这方面的研究成果一并加以集中展示，分析了英国和美国的非法证据排除规则以及德国的证据禁止制度，讨论了美国刑事诉讼中的权利救济机制，研究了英美法中的终止诉讼制度，并对作为程序性制裁机制有机组成部分的程序性上诉制度，进行了专门的介绍和评论。而在法律移植部分，作者重点分析和评论了意大利 1988年《刑事诉讼法》在融合两种法律传统方面所作的探索，对意大利和美国的控辩协商制度进行了深人的比较考察，对1999 年以来发生在俄罗斯的重大刑事司法改革进行了分析，特别是对俄罗斯引进陪审团制度的前因后果作出了解释。
“他山之石，可以攻玉”，对于不同法系、不同国家的制度都有我国值得借鉴的地方，特别是对处于诉讼制度改革深水期的我们，别国经验在进行本土化之后很可能为我所用，可以为我们一步一步迈向改革阶段性成功提供有力的帮助。
本文拟从他国司法鉴定制度出发，浅析我国当前司法鉴定制度，并将一些适合我国国情及法治环境的制度加以本土化。
二、比较法视野下的司法鉴定制度
在一个不甚完善甚至弊端百出的鉴定制度下，鉴定人不可能是“科学的法官”鉴定结论也不可能是“科学的判决”，由于司法鉴定方面的错误得不到纠正而导致的冤假错案也会时有发生。在这种情况下，我们从西方有关司法制度及其实践中，或许能够发现改革中国司法鉴定制度的灵感和动力。
（一）关于鉴定启动权的归属
首先，在英美法系等普通法国家，刑事诉讼采取的是对抗式的程序模式。无论是在侦查阶段还是在审判阶段，，大体上都存在着平等对抗的控辩双方，诉讼程序也主要由控辩双方自行推动进行，法官一般只是根据法律确定的原则和规则在一方提出申请时作出是否接受的裁断。这样，案件是否需要由专家进行鉴定，如何实施这种鉴定，一般都要由控辩双方自行决定。换言之，检控一方在进行诉讼准备时，如果发现“科学、技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实”，可以直接委托专家证人进行鉴定，以使自己的指控更具有说服力，胜诉的机会从而更多一些。同时，辩护律师如果要向法庭作出某一特定的辩护，或者对控方的证据存有疑义，也可以主动委托专家进行鉴定，以便削弱控方的指控，达到使裁判者对指控罪名的成立产生“合理怀疑”的目的。可见，与其对抗式的诉讼模式相适应，英美法国家司法鉴定的决定权是由控辩双方平等拥有的。
其次，大陆法国家的刑事诉讼采取的则是职权主义的程序模式,法官不仅在审判阶段居于主导地位，而且在审判前阶段也可以就司法问题作出决定。鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动，它被认为是司法权的部分。因此，不论在侦查还是在审判中，法官可以根据检察机构和当事人的请求或者依职权主动决定是否就案件中的某一专门事项进行司法鉴定。
最后，需要说明的是西方两大法系国家在司法鉴定的决定权问题上，出现了相方吸收和融合的趋势。在美国，鉴于鉴定事项由控辩双方决定、鉴定人由控双方委任的做法，容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定结论也容易仅仅服务于双方诉讼的需要而不是正义的要求，因此法官主动决定鉴定事项的实践越来越多；而在大陆法国家，尽管控辩双方还不能直接决定实施鉴定，但他们对司法鉴定程序的启动却能够施加越来越大的影响。检察官、被告人一方如果认为案件需要由专家进行鉴定，可以向法官提出请求，以促使后者启动司法鉴定程序。在法庭审判过程中，控辩双方还可以平等地传唤鉴定人出庭作证，以作出有利于自己的证明。
（一）关于鉴定人资格
英美等国对于什么人能够担任鉴定人这一问题并无专门的法律限制。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践经验中获得的特别或专有知识”的人，都可以作为鉴定人。
与英美法国家不同，大陆法国家建立了专门的鉴定人资格制度。法国和意大利等国都建立了鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，注明各自的教育程度学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。根据法国《刑事诉讼法典》的规定，鉴定人“应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”。所有被登录进鉴定人名册的专家，都“应当在其住所所在地的上诉法院宣誓将依据自己的荣誉和良心对司法工作提供协助”这种宣誓不必在每次受委托时进行;但是，“没有列入上述名册的专家,在每次受委托进行鉴定时，应当在预审法官或者经该主管法院指定的法官面前，作前款规定的宣誓”。而根据意大利《刑事诉讼法典》的规定，“法官在任命鉴定人时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某-特定学科的专业能力的人员中挑选”。可见，这些国家尽管建立了鉴定人名册制度，但仍允许法官从未被登录进名册的专家中指定鉴定人。
（二）关于鉴定人之选任
在英美法国家，由于鉴定的启动权掌握在控辩双方手里，法官只在特定情况下才可以自行决定就某一专门问题进行鉴定;又由于英美法国家在鉴定人资格问题上不作特别的法律要求，某一专家能否成为专家证人，要依其具备专门的科学、技术知识而定,因此，鉴定人的选任权可以由控辩双方和法官共同行使，也可以由各方单独行使。在这种选任制度下，鉴定人要接受控辩双方的询问和质疑，其资格要在向法庭证明具有司法鉴定所要求的专业水平和经验、并具有公正鉴定所需要的中立性、客观性之后，才能得到法庭的认可，其专家证言也才能为法庭所接受。
而在大陆法国家，鉴定人则要经受较为复杂的选任程序。在法国，预审法官和案件的主管法院拥有选任鉴定人的权利。鉴定人既可以从列入名册的专家中选任，也可以从没有列入名册但具有专门知识、能力和经验的专家中进行挑选。不过需要注意的是，司法警察和检察官在紧急情况下，也可以自行委托合格的人进行科学技术方面的检验和认定（法国《刑事诉讼法典》第60条、第77条）。但这些被检警机构委任的人员还不具有鉴定人的资格，而只能算作就技术问题作证的证人。在德国，鉴定人一般由法官从具有专门科技知识的专家中选任。法官认为鉴定尚有不足时，可以要求原鉴定人或者委任其他鉴定人进行新的鉴定。对于法官选任的鉴定人，检察官、被害人、被告人如对其鉴定能力或公正性、客观性存有怀疑，可以申请他回避。法官一旦决定让原先委任的鉴定人回避，就必须另行委任新的鉴定人。需要注意的是，德国法律除了授权法官委任鉴定人以外，还允许被告人在法定情况下委任自己的鉴定人。根据德国《刑事诉讼法典》的规定，法官勘验时需要聘出鉴定人的，被告人可以申请传唤他提名的鉴定人到场；如果法官对该项申请予以拒绝，被告人可以自行传唤他自己的鉴定人。对于被告人提名的鉴定人，“在不妨碍法官指派的鉴定人工作条件下，应当准许参加勘验和必要的调查”。这样，德国鉴定人的委任实际就由法官和被告人共同行使。在意大利法官从具有法定资格的专家中委任鉴定人。不过，在鉴定人选任出来以后，公诉人和当事人都有权委任各自的技术顾问。这种技术顾问可以参加委任鉴定人的活动，以保证鉴定人具备合格的专业技术能力和经验；可以参加鉴定人的所有鉴定活动，对鉴定报告进行研究。他们还可以就鉴定事项发表意见和询问被鉴定者。从证据法的角度来看,这些技术顾问处于证人的地位他们在法庭上要像其他普通证人一样，进行宣誓作证并接受各方的询问。
（三）关于鉴定人出庭作证
在英美法国家，对鉴定结论的审查主要是通过传唤鉴定人出庭作证的方式进行。在英美证据法中，鉴定人属于“专家证人”，在承担出庭作证义务方面与普通证人并没有任何实质性的差异。例如在美国，鉴定人一般要由控额双方传唤出庭作证。在法庭对具鉴定人资格加以审查、法官同意其担任专家证人之后，鉴定人首先要接受传唤方的主询问，接下来接受反对方的反询问并可依案件情况接受若干次再主询问和再反询问。在法官自行委任鉴定人的情况下，鉴定人的资格也要经受控辩双方的审查和质疑，并要接受控辩双方的交叉询问。鉴定人在法庭上一般必须陈述所作鉴定结论的根据、过程和科学基础，回答各方的询问和质证，就自己鉴定结论的疑点进行辩解。在不少情况下，如果控辩双方就同一问题都委任了鉴定人，那么法庭审判往往就会成为对立专家证人的科学技术观点之论战。当然，与一般证人证言一样，关鉴定结论的审查也受到传闻规则的制约:-般情况下，鉴定人必须亲自庭作证，而不能由某一方仅仅提交鉴定结论，否则法官可以直接将其鉴定论排除于法庭之外。但在法定例外情况下，鉴定人也可以不出庭作证，而向法庭提交书面鉴定报告。
在大陆法国家，鉴定人与一般的证人一样,都必须亲自出庭作证,接受法控辩双方的提问。根据直接、言词审理的原则，法官必须亲自接触证据的原始的形式，并按照言词和口头的方式实施诉讼行为。因此，对于言词证据，包括证人证言、鉴定结论等，都要传唤这些证据的提供者亲自出庭作证。网如，在法国，鉴定人应在宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判以后，当庭食示他已进行的技术鉴定的结果;审判长可以依职权或者根据检察官、当事人或其律师的要求，向鉴定人提出任何有关鉴定的问题。在德国和意大利，对鉴定人的询问一般要适用与询问证人相同的法律规则。
三、我国司法鉴定制度模式之变迁
（一）一维采纳模式
1979 年刑事诉讼法第88 条最早从法律层面规定了解决专门性问题的鉴定制度，只不过当时的鉴定结果对于法庭而言具有绝对权威性,因为该法第89条和第90条都明确规定鉴定结果是毋庸置疑的“鉴定结论”,要想推翻“鉴定结论”,必须进行补充鉴定或重新鉴定。这种专门性问题的解决模式因为在通常审判中引入了一个专家角色，我们可以称之为“一维模式”。该模式在后续制定的民事和行政诉讼法中得到进一步确认，成为了三大诉讼法的共同规则。但是“结论”这一字眼在很大程度上限制了当事人对于鉴定结果周旋的余地，极大地限制了当事人的质证权。鉴定人处于绝对的优势地位，法官以及当事人处于信息不对称、技术不匹配的局面，法官由于专业领域受限，无法有效地对鉴定结果进行审查，而是几乎选择采纳和接受，在需要鉴定结论的案件中，鉴定结论的地位显得至高无上。鉴定结论如此无法无天，其恶果也在呼格案、于英生案、念斌等案中凸显了出来。种种迹象表明，这种一维模式不可长久施行。
（二）二维对抗模式
2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》将鉴定结果的称谓由“鉴定结论”改为了“鉴定意见”，随后的三大诉讼法也都作了同样的修改，这意味着鉴定结果在法律上不再是神圣的“鉴定结论”了。其次， 法律和相关司法解释也增设了专家辅助人，其主要作用是接受作为外行的诉讼双方的委托，代表其对鉴定意见进行质证。最早增设专家辅助人的司法解释是2001年民事诉讼证据的若干规定第61条，称为“具有专门知识的人员”，2002年行政诉讼证据若干问题的规定第48条也作了类似规定，称为“专业人员”。这里的“具有专门知识的人员”和“专业人员”指的就是“专家辅助人”，三者在相关司法解释中相互等同混用在学界和司法实践中更多使用的是“专家辅助人”。之后的2012年民事诉讼法第79条更是将专家辅助人制度上升为正式法律规定。但在刑事诉讼中，直到2012 年刑事诉讼法第192条才有类似规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这里的“提出意见”，实质上就是代表诉讼双方对鉴定意见进行质证，这在相关司法解释中得到了明确确认。除此之外，专家辅助人之间还可以相互对质，这在2015年最高院民诉法解释第123条中有明确规定
专家辅助人主要借鉴于英美法系的专家证人制度，因此在某些司法解释中也称专家证人。但如此一来,法官将面临着司法专门性问题的解决由常识审判转变成了专家审判，法官可能因其专门性知识的“外行”而被专家“内行”们屏蔽于专门性问题的论战之外，非常不利于准确的事实认定。
（三）三维均衡模式
司法改革实践中逐渐出现了辅助法官处理专门性问题的司法技术人员。新中国司法技术人员的最初源流是1951年中华人民共和国人民法院暂行组织条例第17、25条确立的“人民法院设立法医”制度,1979年人民法院组织法第41条延续了上述规定，此后该法历经1983年、1986年、2006年的三次修正，均保留了该规定。而较为完整的司法技术人员制度，则是由于2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定人民法院不得设立鉴定机构之后，2006年出台的《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》才正式开始建立的。该通知提出要调整和加强人民法院司法技术辅助工作,在各级法院增设了司法辅助工作办公室，其主要职责是为法官审判工作提供技术咨询和审核服务。2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》又进一步详细规定了司法技术人员制度的各种细节。2018 年修正的人民法院组织法第51条则正式从法律层面确立了司法技术人员制度,并将其归属于司法辅助人员序列。
司法鉴定人用专业知识和语言来向控辩审三方解释专门性问题，专家辅助人代表外行的诉讼双方对鉴定意见进行质证，法官则在司法技术人员的帮助下处理鉴定意见和专家辅助人的意见。从整体上看，该模式是上述三种专家诉讼参与人通过举证、质证和询问的互动活动，对作为事实认定者的法官进行专业知识教育，帮助法官理解和处理专门性问题，从而做出准确的事实认定。该模式的最大优点在于，既保障了诉讼双方的质证权，减轻了法官对司法鉴定意见的过分依赖和遵从，又弥补了法官专门性知识的欠缺。
四、结语
一维司法鉴定人以大陆法系的司法鉴定制度为基础，二维专家辅助人以英美法系的专家证人、意大利的技术顾问和俄罗斯的专家制度为基础，三维司法技术人员以英国和美国的技术顾问,日本、韩国和台湾的技术调查官和专业委员为基础。这体现出我国司法鉴定制度融合大陆法系职权主义以及英美法系当事人主义的大趋势。而阅读陈瑞华教授著作《比较刑事诉讼法》意义也就在对外国相关司法制度知根知底，方便日后的研究和学习能够派上用场。
笔者在阅读关于鉴定制度的文章之后，同样还发现了我国鉴定制度与规范的一些弊端，诸如专家辅助人定位模糊、鉴定人出庭率畸低、专家陪审员制度争鸣等问题。“他山之石，可以攻玉”，借鉴他国经验并结合我国实际对现有制度进行完善，不囿于现有制度，不拘泥于现有框架，才是改革的应有之义。
参考文献
1.陈瑞华：《比较刑事诉讼法（第二版）》，北京大学出版社2021年版。
2.【美】乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版。
3.郑飞，“论中国司法专门性问题解决的四维模式”，《政法论坛》，2019年第3期。
（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）
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