来源：证据与刑辩论坛
作者：陈思宇
学界部分学者对刑事证据规则的研究多是沿着“理论指导立法”和“理论批评现实”的道路。对域外国家普遍确立的证据制度和证据理论奉为真理，运用简单的演绎逻辑，提出我国构建这些制度或贯彻这些理念的设想。本质上是对域外制度的粗暴移植，并未充分考虑国家间的文化差异、制度差异、政治差异等。随之而来的问题是，随着我国刑事证据法的初步形成，借鉴不少西方国家的证据规则但却并未取得预期实施效果，许多问题并没有随着证据立法运动的发展而得到解决。此种情形下，作者指出学者们应当深刻反思研究方法，借鉴社会科学研究的一般方法，即从经验事实中提炼出理论的方法。根据这种方法，作者对中国刑事证据立法的经验进行了理论上的总结，并提出自己的思考。
一、提炼：对中国刑事证据立法经验的理论总结
（一）三大司法裁判形态对证据法的影响
作者通过对中国刑事审判制度改革的观察——即“量刑规范化”改革运动的展开和非法证据排除规则的确立，指出中国司法裁判形态走向多元化。量刑裁判、程序性裁判从传统的实体性裁判中脱离出来，共同构成三大司法裁判理论。并由此探讨了三种裁判形态的不同证据理念。定罪裁判下，法院主要解决被告人是否构成犯罪问题，为了避免造成冤假错案，将会设置无罪推定、严格证明等一系列程序规范防止误判发生。量刑程序的开展是将被告人构成犯罪作为逻辑前提，因此该程序解决的核心问题是保证量刑信息的准确性，实现量刑的公正性与均衡性，因此定罪裁判下的部分证据规则诸如无罪推定、保障被告人供其述自愿性规则可能无法的得到适用，应确立部分新原则。程序性裁判主要解决控辩双方发生的程序性争议，因此决定该程序应遵循民事诉讼的证明要求或带有行政诉讼特征。最后在此基础上分析三种裁判形态对证明对象、证明责任和证明标准的影响。
（二）新法定证据模式
作者观察到我国证据法对证据的证明力问题作出了明确的法律限制：不仅对单个证据的证明力大小强弱作出了区分，甚至就不同种类证据的证明力确立了优先采信的标准，还对法官对案件事实的内心确信确立了明确具体的标准，由此提出“新法定证据主义”的证据理念。再结合中国证据立法发展情况简要分析新法 定证据主义理念主要具备以下特征：对不同证据证明力的区分；证据相互印证规则的确立；法官内心确信标准的法定化；间接证据证明体系的法定化；积极与消极的法定证据主义的证据理念。简要分析该证据理念在我国兴起的原因并对这一立法理念的未来走向进行评估。作者认为这种立法理念可能会长期存在，在限制法官自由裁量权的证据理念、行政化的司法审批机制、书面化的法庭审理方式以及口供为中心的事实认定模式下有其存在的现实基础，也有一定的合理性和必要性，但应当警惕带有“积极的法定证据主义”色彩的证据规则，可能会造成法官定罪权的滥用，而带有“消极的法定证据主义”色彩的证据规则却具有一定生命力。
（三）非法证据排除规则的中国模式
作者通过对2010年以来非法证据排除规则发展历程的考察和反思，首先，提出中国同时确立了“强制性排除规则”、“裁量性排除规则”与“瑕疵证据补正规则”三大排除规则。“强制性排除规则”与“自由裁量的排除”是按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分，后者要得到有效的实施，离不开法官以善意的态度，掌握利益权衡的精神，对多种因素全面考虑，对多方利益合理权衡。“可补正的排除”规则是中国刑事证据独创的制度安排，更是给予公诉方补救瑕疵程序的机会，它适用的前提是侦查人员确存在非法取证行为，再根据补救后的效果来决定是否做出排除非法证据的决定。绝不应将“可补正的排除”理解为“经过补正后的不排除”，曲解司法解释的制定意图。
其次，在此基础上大体形成了以“程序审查优先”为标志的程序原则，将侦查行为合法性的审查置于优先的地位，经被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，法庭应当“先行当庭调查”，为防止庭审过分延迟，又确立了法庭初步审查与正式裁判程序相分离的制度。
再次，作者以非自愿供述为范例进行分析，总结出非法排除规则适用对象上出现了从“典型的非自愿供述”向“拟制的非自愿供述”演变的态势，初步确立两种形式并存局面。而拟制的是对非法讯问行为确立了一种同“刑讯逼供”相同的法律后果，为的是保护特定的价值和利益，最大程度约束侦查人员的权力，使被告人受到更完善的程序保护。
最后，作者以程序性裁判理论为背景，对非法证据排除程序进行了一些理论概括。指出非法证据排除程序应当遵循“程序性审查前置”、“先行调查”以及“当庭裁决”的原则；以及二审法院针对一审法院拒绝审查相关申请和拒绝排除非法证据的行为确立了“程序性制裁”和“排除非法证据”两种救济方式。
（四）言词证据的相互印证规则和实物证据的鉴真规则
作者通过对一系列刑事证据规则的分析和思考，提炼出针对前后发生矛盾的同一言词证据的“相互印证”理念和针对实物证据的“鉴真”理念。
对于相互印证规则，作者以对证据证明力的限制为切入点，对中国刑事证据法中的印证规则进行讨论。将其分为两类，一是作为单个证据证明力要求的印证规则，它主要适用于自相矛盾的证人证言、前后不一的被告人供述、由生理上、精神上有缺陷的人提供的言词证据以及与被告人存在利害关系的证人提供的言词证据。二是作为证明标准的印证规则，通过对存在直接证据的案件和只有间接证据案件的分析印证与证明标准的关系发现，证据之间的相互印证，实为刑事诉讼中被告人犯罪事实得到证明的重要标准。在此基础上引出口供补强规则，作者指出它与证据印证规则类似——同样页包含对口供证明力的验证和运用口供所包含的事实信息完成司法证明的两个过程，但二者并不等同，应将其适用范围缩小在“被告人供述包含全部犯罪构成要件事实”情况下，再对补强证据的资格作出严格要求以防止该规则任意适用。
对于鉴真规则，作者以中国颁布的司法解释为范例，首先讨论了鉴真的性质和基本方法。将鉴真分为物证、书证的鉴真和视听资料的鉴真，电子数据的鉴真；前者带“对证据载体的真实性加以鉴别”的性质，后两者则带有“对证据内容真实性的鉴别”性质。再以域外国家鉴真制度为参考，指出中国刑事证据规定已确立“保管链条的证明”这一鉴真方法。其次，阐述鉴真制度可以审查实物证据真伪，具有平息控辩争议，消除各方对证据真实性和统一性怀疑的诉讼功能。最后对司法解释中就实物证据所确立的鉴真规则进行分析和反思。
二、反思：对证据规则内在正当性或实施效果的否定评价
（一）对新法定证据主义的理论反思
虽然新法定证据理念的贯彻有助于在个案中规范法官的自由裁量权、确保法官自由心正的客观性、减少事实误判。但从价值层面而言应当批评反思。首先，混淆了证据能力和证明力概念。在新法定证据主义立法思路下，证据的证明力成为法律规范的对象，给法官评判证据证明力活动施加不少限制。其次，将经验法则和逻辑法则规范化不具有普适价值，可能会给司法活动带来负面影响。最后，司法解释严格规范法官对证据证明力的认定，明确定罪标准，严格限制法官自由心正过程，明显带有中世纪欧洲法定证据制度的痕迹，这与刑事诉讼构造的纠问化是一脉相承。这些将部分经验法则不适当地加以规范化的立法努力，不仅阻碍了裁判者内心确信的形成，造成了司法裁判的公式化和机械化，也违背了刑事司法的基本规律。
（二）对排除规则适用对象的反思
徒法不足以自行，还需适合的土壤使之得到有效实施。纵使我国法律和司法解释已将非自愿供述纳入非法证据排除规则的适用对象，并逐步界定了非自愿供述的内涵和外延。但是在中国目前的司法环境和传统理念背景下，司法人员对法律条文以及法律精神缺乏基本的解释能力，普遍存在“机械司法”问题。不仅如此，还经常会对法律和司法解释明文确立的“刑讯逼供”以及其他非法取证方法加以曲解，使其无法被纳入非法取证排除规则的适用对象。对待非法证据不敢排、不愿排，很难更具立法精神和善意司法的理念，对非法取证行为作出恰如其分的程序性制裁。此外，现行法律和司法解释还存在缺漏，对一些非法取得的证据并未规定坚决予以排除，如对“引诱”、“欺骗”等方法取得的被告人供述，法律并未否定其证据能力。也未对学界和司法界呼吁建立“毒树之果规则”作出回应。另外，对违法程度看更为严重的非法物证和书证，证据法却以对待瑕疵证据一样的方式解决，给予公诉方进行程序补正的机会，并附加了“严重影响司法公众”这一裁量空间极大的适用条件，势必会造成非法物证、书证难以得到及时排除的严重后果。
（三）对非法证据排除程序的反思
首先，被告人辩护律师申请排除非法证据难。辩护律师需要掌握相关线索或材料，才能启动初步审查程序。然而由于侦查讯问活动的秘密性和单方面行，辩护律师调查取证由缺少制度保障，难以取得相关证据材料。目前对辩护律师调查权方面的制度保障尚缺乏操作性，被告人辩护权得不到有效行使。
其次，检察机关职能角色冲突，适用排除规则具有局限性。它既负责刑事追诉，又负责审前阶段主导非法证据排除程序，在维护刑事诉讼法的实施方面不具有基本的中立性和超然性。另外，检察机关面对侦查人员非法取得的有罪供述也难以彻底作出无效宣告，通常会根据剩余部分有罪供述作为批捕依据或是通过补正的方式予以挽救。
再次，在非法证据排除适用程序上，对法官自由裁量权的限制还不足。特别是在辩护律师调查取证能力弱化，控辩双方力量失衡的情况下，庭审过程形式化，无法对侦查行为的合法性进行实质审查。
最后，法院在刑事诉讼中缺乏应有的独立性和权威性。法院适用非法证据排除规则，可能会遭到与之有利害关系的侦查机关和公诉机关的拒绝和抵制。最终导致法院不愿排、不敢排。
（四）对印证规则的反思
在我国基本实行笔录中心主义的审理方式、无法保障取证合法性、对无罪证据大量进行排斥等情况下，证据印证规则的适用将会带来消极后果。对“证据相互印证”的过分强调，容易带来司法证明的机械化，使法官对案件事实的判断流于形式化和表面化。法官往往过分注重证据相互之间形式上的印证或作证，过分注重消灭证据间的矛盾、不一致或合理怀疑，而往往忽略有罪证据和无罪证据间的矛盾、案件是否存在其他可能性等深层次的问题，在一定程度上也对冤假错案的发生起到推波助澜的作用。
（五）对鉴真规则的反思
虽然刑事证据规定确立了鉴真制度，提出了对实物证据的真实性加以鉴别的要求，却未设置具有可操作性的鉴真方法。首先，中国刑事证据规定中虽确立了“保管链条的证明”这一鉴真方法，但在中国现行刑事审判程序中，“保管链条的证明”也难以通过接触实物证据的人出庭作证的方式加以完成，直接言词原则在实践中落实不到位，实际上往往通过公诉方宣读侦查人员庭前所做的若干种笔录类证据来完成。法院很难对实物证据的真实性和统一性进行有效鉴别。这种凭一纸书面笔录来审查证据保管链条所做出的判断很难令人信服。其次，在实物证据采纳方面，法官通常拥有较大的自由裁量权，法官未给予控辩双方对证据展开质证和辩论的充分空间，在裁判文书中也缺少对证据采纳的说理，证据采纳过程的公开度和透明度不足，使实物证据的鉴真过程极易流于形式，架空鉴真证据规则。再次，法官普遍担心，仅因为实物证据在鉴真环节存在瑕疵，就否定其证据能力，甚至因此导致有罪的被告人逃脱法网。且对提起公诉的案件，法官在宣告无罪方面面临越来越大的压力和困难。在这种情境下，要求法官践行鉴真规则是不切实际的。
三、感悟：结构性的缺失阻碍证据规则发挥实效
作者在文章多处提到中国现行的司法体制和诉讼制度对证据规则和证据理念的制约，在这种体制和制度不发生实质变化的情况下，指望证据法进一步发展十分困难。这类结构性问题具体表现为：
一是“公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约”是我国现行司法体制，它造就出一种侦查中心主义的纵向诉讼构造。这种诉讼构造与案卷移送主义的起诉方式存在密切联系，在案卷移送制度影响下，公检法三机关的刑事诉讼活动常带有“接力赛”的性质。在双重影响下，中国刑事诉讼制度难免带有纠问化倾向。为避免这种后果出现，刑事证据法对证据的证明力大小强弱作出一些限制性规定，对法官形成的内心确信设置法定的标准。这也是造成新法定证据主义兴起的原因之一，是立法者为避免法官滥用自由裁量权情况下所作出的选择。另外，在这种司法体制下，三机关设计为流水作业的三道工序，都倾向于相互配合的情况下有效惩治犯罪，因而面临公诉方提出存在却显得刑事指控，法院极少作出无罪判决，更不用提排除公诉方移交的非法证据。检察机关在这种情形下会采取各类规避和抵制措施避免法院作出排非决定，法院对这种行为也持默许态度，这就形成了非法证据排除难的局面。
二是我国法院在刑事诉讼中缺乏应有的独立性和权威性。无论是公安机关还是检察机关，都可以透过体制因素对法院施加强大的压力，尤其是在非法证据排除问题上。我国的司法独立是法院独立而不是法官独立，法官一旦要将某项非法证据予以排除，可能会面临外部公安机关、检察机关的抵制和干预、舆论的压力、被害方的申诉上访、司法人员的绩效考核等因素。这就导致法官在面对非法取得的证据和鉴真环节存在瑕疵的实物证据时，不愿轻易排除证据，因而很难根据立法精神和善意司法的理念，对非法取证行为作出恰如其分的程序性制裁。
正如作者所说：“法律制度犹如一种生命有机体，成文法的颁布实施”，至多算是立法者或改革决策者埋下的‘种子’，没有合适的‘水分’、‘养料’和‘土壤’，这些种子是不会‘开花结果’、这些生命有机体也不会茁壮成长。”司法体制和诉讼制度是我国证据法发展的根基，若这种结构性缺陷得不到有效修正，那么无论立法再怎么完善，也只是一纸空文，实践中难以有效落实。
（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）
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