本文转自：冠文刑辩
来源：裁判如何形成
作者：虞伟华（浙江省高级人民法院）
“法律必须经由解释，始能适用。”在刑法中，即便是如“盗窃”“诈骗”“枪支”“财物”这类最基本的概念，在理解上也会产生分歧，需要进行解释。法律解释方法是否正确，决定着案件能否得到正确处理。在《裁判如何形成》一书中，我提出：法律解释的基本方法包括文理解释、体系解释、历史解释和社会学解释方法四种。文理解释要求司法者站在无偏私的立法者立场，根据语法、逻辑、经验、事理等，对法条作出体现正义、符合具有正常理性的普通人理解的解释；体系解释就是要将法律规范置于法律体系整体中进行考查，考虑不同法律规范之间的相互协调；历史解释就是要从历史中探寻法律的真实含义，既重视法律传统的继承，也要把握法律发展变化的趋势，与时俱进地解释法律；社会学解释就是要将法律置于整个社会中进行考查，重视法律运行的社会效果，使法律真正为促进社会繁荣进步，增进公共福祉服务。
下面我结合对诈骗罪概念的解释，谈谈刑法解释方法的运用。
1.对刑法的解释应当符合经验常识，即符合普通人对法律的朴素认知，能够被普通人所理解、所预测。
法律作为全体社会成员共同遵守的行为规则，应当能被普通人所理解、所预测。如果对法律作超出普通人理解的解释，人们就不知道如何去遵守它，会在毫无犯意的情况下触犯法律。如果把法律的禁止性规定比作一条红线，那么，这条红线就应当清清楚楚地摆在那儿，普通人一眼就能看到；如果这条红线只有执法者清楚它在哪儿，人们就很容易在无意间踩到这条红线，据此而处罚踩线者显然是不公正的。因此，在没有作出特别说明的情况下，对法律用语的解释应当符合大多数具有正常理性的普通人对该用语的理解。
诈骗罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的普通人通常不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗。如果专业人员需要借助于某些不为普通人所熟知的法律或政策规定、进行复杂的论证才能将某一行为解释为诈骗，将这种行为称为诈骗会使普通人大吃一惊，感到十分意外，即使该行为在表面上符合“虚构事实、隐瞒真相”和“以非法占有为目的”的特征，也不应当认定为诈骗罪。
我们在日常生活中会碰到形形色色的诈骗。在信息通讯不发达的时代，常见的有丢钱分钱、卖假金元宝、易拉罐中奖等街头诈骗，以帮人办事、借钱、赊欠货物为名骗取钱财后逃之夭夭的诈骗。在信息网络时代，又出现了“猜猜我是谁”、“以公检法名义要求转账汇款”等电话诈骗、利用QQ、微信进行的网络诈骗等。对于这些行为，普通人凭自己的生活经验和直觉就能迅速辨别出这些行为属于诈骗。一个守法的人会自觉地避免它，实施这些行为的人也知道自己的行为违反道德和法律。将这种行为称为诈骗显然符合经验常识。
但还有一些欺骗行为，例如，在交易过程中进行欺诈以获取更多的经济回报、在拆迁安置过程中弄虚作假获取安置利益、从事可享受国家补贴的生产经营项目而提供虚假资料申领补贴，这类行为与常见的街头诈骗、电信网络诈骗以及经济生活中的诈骗相去甚远。将这类行为称为“诈骗”违背经验常识，超出普通人对诈骗罪的理解和认知，应当将这类行为排除在诈骗罪的范围之外。
《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出：”必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权，增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义，保持经济社会持续健康发展和国家长治久安。”只有对诈骗罪的概念作符合经验常识的解释，才能避免将经济纠纷错误地认定为诈骗犯罪，保护各类市场主体的合法权益，稳定人民群众的预期，切实有效地贯彻保护产权的国家政策。
2.对刑法的解释应当尊重立法原意，体现最广大人民群众的根本意志和利益。
法律体现立法者的意图——立法原意，对法律进行解释就是对立法原意的探寻。我们在解释法律的时候，应当考虑：立法者为什么要制定这条法律？要解决什么问题？立法者试图禁止或要求的行为是什么？而不能脱离立法原意解释法律。当然，立法者不是一个人，而是一个群体，某些人在参与立法过程中也会掺入个人目的。我们所要探究的立法原意，不是指参与立法的某一个人的意图，而是指无偏私的立法者应当具有的意图。在把握诈骗罪的概念时，应当站在无偏私的立法者立场，考虑立法者所要打击的诈骗罪是指哪些行为。
那么，立法者所要打击的诈骗罪是什么呢？我国在1979年刑法中就规定了诈骗罪。彭真同志于1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中，针对《中华人民共和国刑法（草案）》指出：“刑法的任务限于处理刑事犯罪问题，不能把应按党纪、政纪和民法、行政法、经济法处理的并不触犯刑法的问题，列入刑法，追究刑事责任，因此这类问题都不列入刑法。”可见，立法者并没有把一切欺骗行为都规定为诈骗罪，只有那些不宜按党政、政纪和其他部门法处理的骗取财物行为才属于诈骗罪的范畴。1979年刑法把盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪规定在同一刑法条文中，表明立法者认为诈骗罪是危害性与盗窃罪、抢夺罪基本相当的侵犯财产犯罪。当时多发的丢钱分钱、卖假金元宝、易拉罐中奖等街头诈骗，以帮人办事、借钱、赊欠货物为名骗取钱财后逃之夭夭等行为，都是典型的诈骗犯罪。这些犯罪严重侵犯公私财产、扰乱社会秩序，为社会公众深恶痛绝，其危害性与盗窃、抢夺等犯罪基本相当。立法者设置诈骗罪的目的，显然在于打击这些犯罪。刑法实施过程中，随着社会的发展，又出现了电信网络诈骗等新型诈骗犯罪，这些行为与传统的诈骗犯罪具有本质上的一致性。一位无偏私的立法者也会认为，这些行为应当作为诈骗犯罪进行打击。显然，把电信网络诈骗等作为诈骗犯罪予以打击，也是符合立法原意的。
有人认为，合同欺诈、骗取购买经济适用房资格、骗取拆迁安置利益、从事可享受国家补贴的生产经营项目而提供虚假资料申领补贴等行为也是采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，应当以诈骗罪定罪处罚。我不同意这种观点。这些行为与盗窃、诈骗、抢夺等犯罪不同，并非不支付任何对价、不履行任何义务而非法占有他人财物，其危害性明显较轻，立法者在民法、行政法等部门法中规定了对这类行为的调整方法，将其作为诈骗犯罪予以打击并不符合立法原意。
立法机关是民意代表机关，立法原意归根到底是人民意志和利益的体现。对法律作符合最广大人民群众根本意志和利益的解释，就是对立法原意的尊重。在把握诈骗罪的概念时，应当考虑将哪些行为纳入诈骗罪的打击范围符合最广大人民群众的根本意志和利益。例如，打击电信网络诈骗犯罪有利于维护人民群众财产安全和社会治安，符合最广大人民群众的根本意志和利益；把合同欺诈作为诈骗犯罪予以打击则会使一些从事合法经营的市场主体受到刑事追究，扼杀市场活力，不符合最广大人民群众的根本意志和利益。因此，对电信网络诈骗犯罪应当予以打击而合同欺诈不应当纳入诈骗罪的打击范围。
3.解释刑法要将刑法规范置于法律体系整体中进行考查，考虑不同法律规范之间的协调关系。
一国的法律应当视为协调一致的有机整体。对某一法条的解释应当与该部法律中的其他法条相协调，也应当与其他法律中的相关法条相协调。界定诈骗罪的概念时，应当注意诈骗罪的刑法规定与刑法及其他部门法相关法条之间的协调关系。
一是要注意诈骗罪与刑法中其他罪名之间的协调。我国刑法除规定了诈骗罪、合同诈骗罪和金融诈骗罪外，还有不少罪名通常也表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物或利益，如刑法第一百四十一条规定的生产、销售伪劣产品罪，第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，第二百二十二条规定的虚假广告罪，第二百一十三条规定的假冒注册商标罪、第二百一十六条规定的假冒专利罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十七条规定的销售侵权复制品罪。还有一些罪名可以表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物或利益，例如，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款，可以构成逃税罪；骗取批准而占有农用地，数量较大的，可以构成非法占用农用地罪。把握诈骗罪的概念时，应当把诈骗罪与具有虚构事实、隐瞒真相为特征的其他犯罪区别开来，将符合其他犯罪构成要件的欺骗行为排除在诈骗罪的范围之外。
二是要注意诈骗罪与民法中相关规定的协调。民法调整的行为中也有不少虚构事实、隐瞒真相的行为。最典型的是欺诈，民法典第一百四十八条规定：“ 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”采用欺诈的手段获取财物，也属于采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物，但这种行为依法应受民法调整，而不是作为诈骗罪或合同诈骗罪予以刑事追究。侵害物权的行为也可以表现为虚构事实、隐瞒真相，民法典第二百三十五条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第五十三条规定：“利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”对于采用虚构事实、隐瞒真相的方法侵害他人财产的行为，采用民法规定的物权保护方法足以救济的，不应当认定为诈骗罪。民法典第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”该条规定的行为也常常表现为虚构事实、隐瞒真相。对于这类行为，能够适用缔约过失责任妥善处理的，不应定性为诈骗罪。此外，获取不当得利、无权代理、无权处分等行为有时也表现虚构事实或隐瞒真相，这些行为，能够采用民法方法进行救济的，都不应纳入诈骗罪的范畴。
三是要注意诈骗罪与行政法相关规定的协调。行政法律关系的当事人在设立、变更、终止行政法律关系过程中，也会有虚构事实、隐瞒真相的行为。例如，《行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”第七十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对骗取行政许可的行为，应依照上述规定追究法律责任。上述规定中“构成犯罪，依法追究刑事责任”的规定，不应理解为骗取行政许可构成诈骗罪，而是指以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。骗购经济适用房实质上即以欺骗手段取得行政许可，对此，《经济适用住房管理办法》第四十三条规定：“对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件，骗购经济适用住房或单位集资合作建房的个人，由市、县人民政府经济适用住房主管部门限期按原价格并考虑折旧等因素作价收回所购住房，并依法和有关规定追究责任。对出具虚假证明的，依法追究相关责任人的责任。”该条规定是骗购经济适用房应承担行政、纪律责任的规定，而不应理解为骗购经济适用房构成诈骗罪。与骗购经济适用房相类似的是骗取批准占用宅基地，对此，《土地管理法》第七十八条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。。”据此，骗取批准占用宅基地应承担的是非法占用土地的责任，而不是诈骗罪的刑事责任。
4.对刑法的解释要坚持历史思维，从我国刑事立法和司法的历史演变过程把握法律的真实含义。
历史解释是一种重要的法律解释方法，它是指根据法律的历史发展演变过程确定法律真实含义的方法。 对诈骗罪的概念，应当置于我国刑事立法和司法的发展历史中进行考查。
自1979年刑法实施以来，诈骗罪等侵犯财产犯罪一直是我国司法机关的打击重点。上世纪八、九十年代，司法机关办理的诈骗案件除了形形色色的街头诈骗外，较常见的还有以借贷为名实施的诈骗、以替人办事为名实施的诈骗、利用经济合同实施的诈骗以及信用卡诈骗、集资诈骗、保险诈骗等金融诈骗。经1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》补充和1997年对刑法的修订，1979年刑法中的诈骗罪被分解成诈骗罪、合同诈骗罪及多个金融诈骗罪罪名。有学者对这些诈骗犯罪的共同特点作了非常准确的概括：“诈骗罪不同于其他具有欺骗性的犯罪的特点，表现在三个方面：（1）行为人完全是造假骗人。（2）目的在于造成受害人的错觉，以便无偿地从其手中取得公私财物。（3）这种欺骗行为能够引起以有偿交换掩盖无偿占有或者以代理掩盖非法攫取的后果。把这三个方面的特点结合起来，就能准确地把诈骗罪与其他犯罪区别开来。”
当时的司法实践强调诈骗罪与民事、经济纠纷的区别，认为诈骗罪是以借贷、代人购物、集资办企业、签订经济合同为名行非法占有之实，而不是真实的借贷、代人购物、集资办企业、经济合同纠纷。1985年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》针对“关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应当认定诈骗罪还是经济合同纠纷处理的问题”指出：“1.个人明知自己无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。2.国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员或者直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额巨大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员或者直接责任人员的刑事责任。如果经对方索要，将所骗财物归还的，可以从宽处理。3.国营单位或者集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或者直接责任人员用夸大履行合同能力的方法。取得对方信任与其签订合同，合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”
当时的司法理论研究也强调将诈骗罪与民事欺诈等民事经济纠纷区别开来。较早的这方面的论文有袁治、王毅于1987年9月发表于《学习与辅导》期刊的《无效经济合同中的民事欺诈与经济诈骗犯罪》、李月秋于1987年11月发表于《学习与辅导》期刊的《准确区分利用合同诈骗与民事欺诈行为》、熊选国于1990年3月发表于《法学评论》期刊的《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》。这些文章都认为诈骗是以签订、履行合同为名非法占有他人财物，欺诈是采用欺骗手段签订、履行合同获取经济利益，和司法实践中的主张是一致的。
上世纪八、九十年代的农村建房实行宅基地审批制度，城镇居民住房制度改革正逐步推开，城市房屋拆迁已比较常见，采用欺骗方法申请宅基地、申请公有住房、骗购经济适用房、骗取拆迁安置利益等情况时有发生。这些行为被视为违反行政管理制度的不规范行为，并没有被列入诈骗罪的打击范围。
进入本世纪以来，随着通讯技术和互联网技术的发展，出现了电信网络诈骗、P2P集资诈骗、平台诈骗等新型的诈骗犯罪形式。但是，这些诈骗犯罪的本质和传统的诈骗并无不同，都是完全造假骗人，都是通过欺骗使他人产生错觉而交付财物，都是以交易、代理等法律行为的名义非法占有他人财物，将这些行为纳入诈骗罪的打击范围在逻辑上具有必然性。但是，这种诈骗犯罪形式的变化并不意味着诈骗犯罪的本质发生了改变，并不意味着民事欺诈等公民、企业在生产经营中的不规范行为也应当纳入诈骗罪的打击范围。对于这一点，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中有明确的强调：“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”“充分考虑非公有制经济特点，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。”
近年来，最高人民法院依法再审改判无罪的张文中案、赵明利案、耿万喜案也表明了司法机关严格区分经济纠纷与经济犯罪，严格区分民事责任与刑事责任的鲜明立场。最高人民法院主办的《刑事审判参考》刊物也刊登了黄钰诈骗案、黄金章诈骗案等案例，明确诈骗罪与民事欺诈的区分界限。专家学者也对如何区分民事欺诈与诈骗等问题作了深入研究。如陈兴良教授在《如何区分民事欺诈与刑事诈骗》一文中指出，民事欺诈与诈骗罪应当从三个方面加以界分：一是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。二是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度，则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪。三是非法占有目的。只有诈骗罪才具有非法占有目的，而民事欺诈没有非法占有目的。上述观点被《刑事审判参考》指导案例黄金章诈骗案所吸收，成为该案例的裁判主旨。
5.对刑法的解释应当注重法律实施的效果，应当有利于实现公平正义，增进民生福祉。
法律实施的目的在于实现公平正义，增进民生福祉。当我们在考虑哪些行为应当纳入诈骗罪的打击范围的时候，应当注重法律实施的效果，看是否有利于实现公平正义，增强人民群众的幸福感、获得感、安全感。
街头诈骗、合同诈骗、电信网络诈骗、集资诈骗等行为超越道德底线，严重危害人民群众财产安全，破坏社会公平，将这些行为纳入诈骗犯罪的打击范围显然有利于实现公平正义，增进民生福祉。但是，民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益、从事合法经营企业在申领补贴中弄虚作假等行为通常发生在日常生活领域或生产经营过程中，实施这些行为的人大多不是毫无道德底线、与社会对抗的“坏人”，将打击诈骗犯罪的锋芒对准这些普通老百姓，显然有违公平正义，损害民生福祉。
民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益等行为与典型的诈骗相比，明显不具有相当性。根据司法解释的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，应当定罪处罚；价值三万元至十万元以上不满五十万元，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值五十万元以上，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于典型的诈骗行为，按照这一标准定罪量刑能够做到罪刑相适应。但是，如果对民事欺诈也按这样的数额标准定罪量刑，则明显不公。把民事欺诈与街头诈骗、电信网络诈骗相提并论，就好比把猫和老虎、玻璃和钻石混为一谈。街头诈骗、电信网络诈骗骗取公私财物几千元、上万元，就有严重的社会危害性，甚至可能导致类似于徐玉玉这样的悲剧发生；而民事欺诈行为即使获利数十万、数百万元，通常也只是侵犯私权利，不具有刑事违法性。两者不可同日而语。
因此，将民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益等行为纳入诈骗罪的打击范围，势必不能取得好的法律实施效果。以骗取拆迁利益为例，将其作为诈骗犯罪予以打击将产生很多负面影响：
一是将有大量征地拆迁当事人面临被刑事追究的风险。在工业化、城镇化推进过程中，在全国范围内每年发生大量征地拆迁事件。征地拆迁过程中弄虚作假的现象多发，而诈骗罪只要骗得几千元或者试图诈骗数万元未遂即可入刑，将有成千上万的拆迁当事人可能因弄虚作假多获补偿而面临刑事追究。
二是定性疑难的诈骗案件将成倍增长。将诈骗罪适用于拆迁领域，大大拓展了诈骗案件的范围，而过去关于诈骗罪的法律规定、法学理论对于解决骗取拆迁利益的案件缺乏针对性，法律适用的难度很大，解决这类案件将耗费大量司法资源。将大量司法资源投入到此类案件将影响到司法资源的有效配置，不利于对典型诈骗犯罪的及时有效打击处理。
三是对此类诈骗案件的处理难以实现司法公正。由于骗取拆迁利益现象较为普遍，司法机关不可能对达到诈骗罪立案标准的案件一律予以刑事追究，只会选取其中部分案件予以定罪处罚，这必然导致选择性执法。另一方面，这类案件的裁判尺度也很难统一，很难做到同案同判。司法的公信力将受到严重损害。
四是被追究刑事责任的此类案件当事人很难认罪服判，必将增加监狱教育改造的难度，引发大量的申诉信访。一些当事人及亲属还会因为对司法机关的处理不满而走向社会的对立面，成为社会的不稳定因素。
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