一、案情简介
2016年，王发（化名）应李木（化名）请求提供赌球账号。王发便向张游（化名）索要了一个皇冠网账号密码给李木。同时，王发与李木约定1:10的输赢比例，即李木在皇冠网上投注1万，根据球赛结果，若李木赌输了，就赔付10万现金给王发；若李木赌赢了，李木从王发处收取10万现金。王发、刘强（化名）与张游内部之间按照3:3:4的比例共同分担与李木赌球的输赢。2016年至2017年期间，王发、刘强通过现金或转账的方式共收取李木赌球输款约人民币60万元。
2018年6月中旬至7月中旬世界杯期间，王发、刘强和张游以上述方式，再次与李木赌球，李木输款约人民币190万元。王发、刘强通过现金或转账的方式共收取李木赌球输款约人民币40万元。王发交付张游共计人民币30万元。
2020年5月29日，检察院以王发、刘强犯开设赌场罪向一审法院提起公诉，并提出对王发判处3-5年的量刑建议。
2020年8月25日一审法院认为，王发、刘强是赌博网站存在实质代理关系，构成开设赌场罪。王发是从犯，依法应当减轻处罚，并不予采纳检察院的量刑建议，判处二年二个月有期徒刑。
检察院以王发、刘强与张游是上下家关系，不构成共同犯罪，不是从犯，在三年以下宣告量刑并不妥当为由提起抗诉。
二审法院审理后采纳辩护人一、二审主张的王发是从犯的意见，驳回抗诉，维持原判。
二、律师对策
本案没有争议的是，王发、刘强、张游和李木以赢取对方财物为目的，以张游经营的赌博网站为工具从事赌球活动的行为是符合聚众赌博犯罪构成的。但是，王发的行为是否为网络型开设赌场行为却是存疑的。
（一）被告人王发的行为是聚众赌博，不是网络型开设赌场
首先，判断王发的行为是否符合网络型开设赌场的行为模式，必须要证成王发具有皇冠赌博网代理的身份。王发从张游处获得皇冠赌博网的会员账号，将账号给李木在皇冠网投注，约定根据皇冠网输赢交割10倍赌资的行为是否能认定王发为皇冠赌博网的代理，是本案的一大争议。
一方面，涉案账号是会员账号，不是代理账号。是否有下级账号是认定“赌博网站代理”的一个重要指标。根据皇冠网的规则，只有会员账号才直接在皇冠网上投注，代理账号不能直接投注赌博。涉案账号可直接参赌，亦无下线会员，该账号属于会员账号，不是代理账号。由此可知，并不能因为判断王发是皇冠网的代理人。
另一方面，王发未接受网络投注。本案中，李木利用会员账号直接在皇冠网投注赌博，即直接投注到皇冠网站，然后在线下与张游、刘强和王发按照1:10 的比例进行结算。李木投注到网站的赌资由掌控该参赌会员账号的三级代理和会员直接交收，王发并未接受网络投注。所以，王发的行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中关于“为赌博网站担任代理并接受投注的”规定。
其次，王发未参与赌博网站利润分成，只是与张游、刘强三人约定了分成比例。
王发是否具有赌博网站利润分成关系到其与冠赌博网的联系是否紧密，是判断其是否为网络型开设赌场的重要指标。赌博网站利润分成是指，行为人出资或者直接参与赌博网站的建立、经营并进行利润分配。在实践中，参与赌博网站利润分成的主要人员是赌博网站的股东、经营者、地区总代理人等。本案中，王发与张游、刘强之间约定3:3:4的分成比例仅仅是依据李木个人参与赌博盈亏数额的分成，不是建立、经验皇冠赌博网的分成，这与《意见》中“组织赌博活动并参与赌博网站利润分成”存在本质区别。本案约定的分成实际上是张游、刘强、王发三人与李木一人的对赌输赢责任的分担，本质上是聚众赌博输赢的分担。
最后，王发的行为未达到组织、控制赌博活动的程度。
对网络赌博活动具有明显的组织、控制和管理能力，是开设赌场的行为模式之一。王发对赌博网站、赌博网站内部组织架构、赌博网站经营均是否有控制权决定着其是否符合开设赌场的行为模式。本案中，王发将账号和密码提供给李木使用，对李木是否下注、下注多少、返水比例、赌博规则均无法控制。因此，可以认为，王发并没有掌握对网站的控制权。
综上所述，王发提供的账号是会员账号，其不是皇冠网的代理人，也没有接受李木在皇冠网上的投注。同时，王发对皇冠网的赌博活动没有明显的组织、控制和管理能力。因此，王发并不构成开设赌场罪。本案中，王发、刘强和李木三人纠集在一起，以张游经营的赌博网站为工具从事赌博活动，将本案定性为赌博，更能准确评价王发的行为。
（二）即使将王发的行为定性为开设赌场，也应当认定为普通开设赌场而非网络开设赌场
第一，在本案中，王发仅为李木一人提供会员账号参赌，实质上是张游、刘强、王发三人与李木一人的对赌，是普通的开设赌场行为。
网上开设赌场的本质在于通过网站账号和密码的不断分层管理，实现对参赌人员、赌资流转以及各层级的管理和控制。王发仅有会员账号和密码，并且仅提供给李木一人使用，亦未通过会员的身份吸引不特定对象参与赌博。可以认为，是王发个人的行为发挥了重要的作用，而并非通过网站的功能发挥作用。
王发将皇冠网会员账号提供给李木进行赌博，张游、王发和刘强三人依据李木输赢情况进行分成。虽然，从形式上来看，有赌博网站因素的存在，可能涉嫌网络赌博，但实质上仍然是四个人之前的相互对赌。一方面，这种对赌是封闭性的，不具有网络赌博的开放性；另一方面，在整个赌博活动中，是张游、刘强和王发个人的行为在发挥作用，而并非通过互联网或赌博网站的功能发挥作用。因此，这种行为宜评价为普通开设赌场行为。
第二，王发并未利用互联网、移动通讯终端的传输功能进行赌博活动。
根据《意见》，关于网上开设赌场犯罪定罪量刑标准的前提是“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”。王发的行为并不符合该规定。王发将会员账号提供给李木进行赌博，张游、王发和刘强三人依据李木输赢情况进行分成。在整个赌博活动中，是王发个人行为在发挥作用，而并非通过互联网或赌博网站的功能发挥作用。他们的赌金交割都是线下进行，用现金或者微信转账方式完成，这些资金的交流并没有涉及到皇冠网。
第三，如果王发的行为被评价为网络开设赌场，会导致罪责刑不相适应。
相关司法解释之所以针对网络开设赌场明确了“情节严重”的具体情节，原因在于，网络开设赌场行为相对于普通的开设赌场行为，更加开放，社会危害性更大。公诉机关指控构成网络型开设赌场行为的意见并不成立。因为，从实质上看，本案只是张游、刘强、王发三人与李木一人的对赌行为，而皇冠网在本案中只是充当了计量“赌博合约”输赢的工具，本案具有封闭性，与普通的开设赌场行为相比，社会危害性相当。此外，在司法实践中，普通的开设赌场行为，涉案赌资200多万元，一般均在三年以下量刑。如果将本案评价为网络开设赌场行为，那么若认定本案涉案赌资在30万以上，则要在三年以上量刑。显然，这一量刑结果与本案社会危害性不相当，有违罪刑相适应原则。
总而言之，本案涉及的赌博行为具有封闭性，应当认定为普通开设赌场而非网络开设赌场。
（三）王发在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯
本案二审阶段，辩护人针对抗诉机关以王发、刘强与张游不构成共同犯罪及量刑不当的抗诉理由，在一审阶段的辩护意见上进一步论证王发在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯。
1.本案行为是开设赌场的共同犯罪行为
本案中，王发、刘强和张游共同利用皇冠网络赌场的相关赌博规则，按照一定的比例共同承担参赌人员李木投注的输赢，是对共同犯罪活动的分工，是对犯罪成本的分担和犯罪所得的分配。具体来说，张游提供赌博网站会员账号，刘强负责资金保障，王发负责赌博款的交收。虽然，王发、刘强和张游三人的资金流动在外观上存在上下家关系，但其三人基于共同与参赌人员李木赌博的意思，已经形成了犯罪共同体，形成了共同利用皇冠网供李木赌博的共同犯罪故意。
2.应当认定王发为从犯
第一，本案中，王发发挥的作用最小。皇冠网会员账号是本案赌博活动能够顺利进行的关键，本案赌博活动的输赢均是依据皇冠网的规则判断，张游对皇冠网的运营有一定的管理、控制作用，并且承担的输赢赔付比例占比最大。刘强为本次赌博活动提供了强有力的资金保障，使得王发参与本次赌博活动成为可能。王发的行为只是帮助李木与皇冠网建立联系，是一种典型的帮助行为。因此，本案中，张游作为皇冠网的管理者、运营者发挥作用最大，刘强次之，王发发挥作用最小。
第二，不应当以到案被告人为范围区分主从犯，应当将王发的行为放置于整个赌博活动中进行评价。认定被告人在共同犯罪过程中发挥的作用大小，必须要回到具体案件中去判断，结合具体的案情去认定。王发在本案赌博活动过程中的地位和作用大小的判断，必须与张游、刘强以及皇冠网的相关人员进行比较才能准确评价。仅仅在王发和刘强之间进行比较并不公平。若将被告人王发的行为定性为网络型开设赌场，就应当将其置于整个开设赌场活动链条中进行评价其地位和作用。
第三，不应当以Z市司法实践没有认定下级代理为从犯来指导本案主从犯的认定，应当以全国类似案例作为参考。以“本市司法实践没有认定下级代理为从犯”，本身就存在比对范围过小的问题，参照的案例范围应当以全国生效案例为参考范围。根据辩护人的类案检索，Z市周边地市，绝大多数法院都将单独被抓获的代理或层级关系明确的多人在案的下级代理认定为从犯。“根据代理层级来区分主从犯是靠不住的。代理相对于赌场老板而言，只是起次要或辅助作用，佛山中院对全部代理认定为从犯的做法也是有道理的，只有对既是赌场管理核心员工，参与管理层分红，同时又具有代理身份的部分人，才认定为主犯。或者按照珠海法院的做法，只对总代理认定为主犯。总的原则是限制主犯的数量，降低该罪名的自由刑。”
（四）本案赌资的认定，事实不清，根据存疑有利于被告原则，应当认定本案赌资金额为25万
2010年关于网络赌博的司法解释出台前，并没有关于情节严重的具体规定，司法实践中对于情节严重通常把握在接受投注金额过亿。司法实践做如此把握也是充分考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在相当大的差距。
虽然，在赌博网站代理型开设赌场罪中，代理接受投注的金额通常有较为清晰的证据显示，但通过历史的考察以往的司法审判实践、横向的考察其他情节严重的规定、相关罪名入罪标准的规定，将“赌资数额累计”理解为实际投入的赌资更为合适，更能准确的通过“赌资”这一事实反映其情节严重的程度。
具体到本案的赌资认定问题，由于李木交付给刘强或王发的赌资，大多是通过现金方式交付的，因此主要依靠言词证据来确定本案的赌资。这里需要注意的问题是：本案是否存在实际投入赌资和接受投注金额的问题？
根据李木的陈述可知，她是按照1：10的赔率来赌博的，即根据皇冠网内显示的输赢数据再乘以10倍结算。这也就是本案所认定的250万元赌资的来源。换句话说，实际投入的赌资只有250万元的十分之一，即25万元。
对于1：10赔率的问题，刘强的供述中并未谈及，王发予以否认，也就是说没有其他证据予以印证该待证事实的真实性。根据存疑有利于被告的原则，在1：10的赔率问题存疑的情况下，应当做有利于被告人的推论，即认定存在该事实，从而认定本案的赌资为25万元。
三、案件结果
辩护人在侦查、审查起诉、审判阶段多次提交书面辩护意见，明确指出王发只是借助了皇冠网作为赌博工具，是传统的聚众赌博行为，即使认定为开设赌场，也不是网络型开设赌场行为，而且本案的赌注数额事实不清，证据不足，根据存疑有利于被告原则，认定赌资为25万，未达到情节严重的程度。
一审法院认为，王发与皇冠网存在实质代理关系，违法所得远超3万元，情节严重，是从犯，判决王发犯开设赌场罪，判处二年二个月有期徒刑。
检察院以王发不构成共同犯罪，量刑过轻为由提起抗诉。
二审法院采纳辩护人在一、二审的主张王发是从犯的辩护意见，经查，王发、刘强“与上级代理虽然有上下家的关系，但同时也对涉案的赌款按比例共担输赢，显然是共同犯罪关系；王发、刘强层级较低，在输赢中占比也较少，原审判决认定其二人为从犯并减轻处罚无不当之处。”驳回抗诉，维持原判。
四、律师点评
（一）准确定性王发的行为是网络型开设赌场还是聚众赌博，关键在于其是否为皇冠网的代理人以及提供皇冠网账号、密码在整个赌博活动中的作用
只要是赌博网站的代理人，他都围绕着赌博网站这一赌场为行为中心，吸收、接受下级代理或者赌徒们的投注，所以，只要是为赌博网站担任代理，接受投注，其行为的原因力就及于整个赌博网站的赌博活动，就是“开设赌场”。但这并不意味着“担任代理，接受投注”就一律认定为开设赌场。聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有在发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。否则，网络赌博中就没有“聚众赌博”存在的余地了。
本案中，王发从张游处获取的账号是会员账号，该账号本身就不具备再次拆分具有赌博投注账号的可能，从这个意义上看，王发并不是皇冠网的代理人，当然就不具备网络开设赌场的行为属性。但一审法院认为，王发的行为“实现了赌博网站和参赌人员李木之间的资讯与资金的联系，构成实质代理关系，并非一般传统的开设赌场或聚众赌博行为。”实质上，王发和李木均是以对赌的意思利用皇冠网的账号，皇冠网在本案中仅充当了赌博工具作用，对赌的支付结算都是线下用现金或转账完成，并没有经过皇冠网进行交割。因此，辩护人认为，将王发认定为代理人的观点有待商榷。
（二）王发、刘强和张游具有共同犯罪故意和犯罪行为的分担，成立共同犯罪
在客观方面，涉案被告人之间具有明确的分工，对赌博具有相应的行为分担。具体情况是，由被告人王发负责完成与参赌人员李木的资讯和资金的联系，张游提供赌博网站会员账号给参赌人员李木投注。主观方面，涉案被告人之间具有共同开设赌场的故意。涉案被告人的意思联络内容为，王发、刘强和张游共同利用皇冠网络赌场的相关赌博规则，按照一定比例共同承担李木投注的输赢。基于此意思联络而形成了一起利用皇冠网络赌场与李木赌博的共同犯罪决意。因此，王发、刘强和张游基于共同利用赌博网站与李木赌博的共同犯罪故意，分工保证赌博活动的进行，已经构成共同犯罪。
（三）王发主从犯地位之判断
1.不应当以本市司法实践没有认定下级代理为从犯来指导本案的主从犯的认定
根据我国刑法的相关规定可知，被告人在共同犯罪中所起的作用是认定主从犯的唯一标准。以“同案不同判”主张罪刑不均衡的观点本身就存在错误。因为，类似的法律事实和情节是抽象出来的法律术语，并不代表相同的具体案件案情。在具体案件中，相同的法律情节对不同的时空以及不同的社会关系具有不同的影响，这当然会影响被告人刑事责任的大小。认定被告人在犯罪过程中发挥的作用，必须要回到具体案件中去判断。
2.不应当以到案被告人为范围区分主从犯
评价被告人在共同犯罪过程中的作用，必须将被告人的行为放在整个共同犯罪活动中去评价。如果仅以到案人员为范围评价主从犯，将回答不了以下问题：若是仅开设赌场的头目一人到案，显而易见的是，该开设赌场的头目不仅应当评价为主犯，还是犯罪集团的首要分子。开设赌场的头目在整个犯罪活动中处于支配控制地位，掌控着整个开设赌场犯罪流程，如果不将其评价为主犯，就会与我国刑法第二十六条相冲突。那么，在该头目一人到案的情况下，他的首要分子作用是同谁比较出来的呢？由此可知，仅以到案人员为评价范围区分主从犯并不妥当。
3.应当将被告人王发的行为放置于整个开设赌场活动中评价其作用大小
如果将被告人王发的行为定性为网络型开设赌场罪，那就必然要将被告人王发的行为置于整个开设赌场活动链条中进行评价。因为，只有同性质的行为才能进行比较。同时，被告人王发的行为性质为开设赌场罪，意味着被告人王发的行为的原因力作用于整个开设赌场活动，判断被告人王发在开设赌场活动中所起的作用大小，就应当将被告人王发置于整个开设赌场活动链条中进行评价。因此，即使被告人王发积极促成本案赌博活动的发生，但是，被告人王发只是提供了从张游处拿到会员账号给参赌人员李木，并收取赌注且参赌人员李木是通过是通过皇冠网实现赌博信息和赌资的流转。
因此，相较于皇冠赌场的设立者，网站技术的提供者，一级代理人等骨干成员，被告人王发在整个开设赌场活动链条中的作用显然是比较小的，应当认定为从犯。
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