第79号——李某贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人李某，男，1967年2月5日出生，高中文化，原系中保财产保险有限公司南宁分公司宁明县支公司(以下简称宁明县支公司)出纳员。因涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪，于1997年5月1日被逮捕。

1994年至1997年4月间，被告人李某利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利，采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，先后从中国农业银行宁明县支行营业部、中国工商银行宁明县支行冒领本公司存款205.97685万元；采取制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元；采取制作假银行对帐单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。1996年4月，被告人李某利用职务便利从其保管的客户未领的出险案赔偿款中挪用42.717136万元；1997年4月，被告人李某利用职务便利从宁明县财政局归还保险公司借款中挪用2万元。

综上，被告人李某贪污本单位公款319.915531万元，挪用公款44.717136万元，均用于赌博。案发后追回赃款15.69万元。

另查明：1997年4月15日，宁明县支公司让李某提取现金，因帐上无款可提，李某逃走。宁明县支公司经查帐发现缺款70余万元，便向南宁分公司报告。第二天晚上12时许，李某自己返回公司，在公司门口被宁明县支公司经理等人抓住，并被送到公司招待所监控。经盘问，李某承认贪污110余万元公款赌博输光。在二审期间，李某又供述了其与宁明县支公司会计宁加干共同贪污的事实。

二、裁判观点

被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本公司公款，其行为已构成贪污罪。其挪用公款的行为，亦构成挪用公款罪。被告人李某贪污公款数额特别巨大，情节特别严重，挪用公款数额巨大不退还，依法应予严惩。被告人李某自动投案后未如实交待犯罪事实，不构成自首。

三、裁判理由

(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先，贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪，即贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次，贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款的行为人是以使用公款为目的。因此，贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权。第三，犯罪手段不同。贪污行为往往比较隐蔽，一般采取不为人知的改动帐簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产；而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段，达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪来说，行为人是否具有非法占有的主观目的，是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。

(二)被告人李某在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，在其所在单位对其盘问、教育后交代部分犯罪事实，不能成立自首刑法第六十七条规定了两种自首：一是一般自首，即犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。成立一般自首须同时具备两个条件：

“犯罪以后自动投案”和“如实供述自己的罪行”。二是特殊自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。本案被告人李某显然不属于特殊自首。那么，被告人李某是否具备一般自首的成立条件呢?被告人李某犯罪后逃跑，在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，又主动回到单位，但不能视为其自动投案，而是被其“公司经理等人抓住”。且在此前，“公司经查帐发现短款70万元”，已掌握了其部分贪污、挪用公款的犯罪事实。在这种情况下，被告人李某在其所在单位对其盘问、教育后仅只交代贪污公款110余万元，在赌博中输掉。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项第二目的规定，李某的行为不属于自动投案。此外，被告人李某始终未交代贪污300余万元的事实，直到检察机关侦查终结，李某在确凿的证据面前才不得不承认全部犯罪事实。同时，直到一审审结前，李某仍未交代贪污犯罪的同案犯。因此，李某的行为不符合刑法规定的自首的成立条件。

(三)供述同案犯的共同犯罪事实，不构成立功。本案在二审期间，李某“检举、揭发”了其所在单位会计宁加干与其共同贪污的犯罪事实。这一情节虽经检察机关查证属实，但因其自己就是宁加干贪污犯罪的同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”构成立功的，不包括同案犯的共同犯罪行为。李某若在一开始就如实供述自己的全部犯罪事实，则必然如实交代其与宁加干共同贪污的犯罪事实，显然这不属于立功。当然，李某在二审期间予以供述，坦白交行，一般可作为酌定从轻情节予以考虑。由于李某所犯罪行极其严重，这一非法定从轻情节不能成为影响本案量刑的因素。

(四)对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，因被告人的犯罪行为而遭受了物质损失的被害人(含被害单位，下同)，向人民法院提起的要求赔偿经济损失的民事诉讼。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的，带有附带解决的性质，所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。它对于有效保障国家、集体和公民个人财产不受侵犯，简化诉讼程序，提高办案效率，正确、及时处理案件有重要意义。