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如何认定贪污罪中的“职务便利”

2022-05-08 08:38:25   12225次查看

薄某受贿、贪污、滥用职权案

一、基本案情

(一)受贿事实

1999年至2012年,被告人薄某在担任大连市人民政府市长、中共大连市委书记、辽宁省人民政府省长、商务部部长期间,利用职务上的便利,为大连国际公司及该公司总经理唐某、实德集团谋取利益,收受唐某给予的钱款,明知并认可其妻薄谷某、其子薄某1收受实德集团董事长徐明给予的财物,共计折合人民币20447376.11元。

(二)贪污事实

2000年,在被告人薄某担任中共大连市委书记期间,大连市人民政府承担了一项上级单位涉密场所改造工程。该工程由薄某负责,时任大连市城乡规划土地局局长王某具体承办。2002年3月工程完工后,该上级单位通知王某,决定向大连市人民政府拨款人民币500万元。王某遂就如何处理该款项向已调任辽宁省人民政府省长的薄某请示,薄某未明确表态。不久之后,王某再次就此事向薄某请示,并提出大连市有关领导及相关部门均不知晓该款,可将该款留给薄某补贴家用。薄某即将此事通过电话告知薄谷某,让王某与薄谷某商议处理。薄谷某与王某商定,将该款转至与薄谷某关系密切的昂道律师事务所主任赵某处。后薄谷某安排赵某与王某办理转款事宜,并让赵某为其代管。为掩人耳目,王某要求上级单位将500万元汇至承揽该改造工程的大连经济技术开发区艺声视听系统有限公司(以下简称艺声视听公司)。2002年5月至2005年3月,上述款项陆续汇至赵某指定的其朋友李石生名下公司账户和昂道律师事务所账户。

(三)滥用职权事实

2011年11月13日,薄谷某及张某在重庆市丽景度假酒店投毒杀害英国公民尼尔·伍德。同月15日尼尔·伍德被发现死亡。负责侦办该案的郭维国(时任重庆市公安局副局长已判刑)、李阳(时任重庆市公安局刑警总队总队长,已判刑)王鹏飞(时任重庆市渝北区副区长兼公安分局局长)、王智(时任重庆市公安局沙坪坝区分局副局长)为包庇薄谷某,徇私枉法,使该案未被依法侦破。2012年1月至2月,被告人薄某作为中共中央政治局委员兼中共重庆市委书记,在有关人员告知其薄谷某涉嫌故意杀人后,以及在时任重庆市人民政府副市长的王立军叛逃前后,违反规定实施了一系列滥用职权行为。具体如下:

2012年1月28日晚,王立军将薄谷某涉嫌投毒杀害尼尔·伍德一事告知被告人薄某。次日上午,薄某召集王立军、郭维国、吴文康(时任中共重庆市委副秘书长兼市委办公厅主任)谈话,斥责王立军诬陷薄谷某。打了王立军一记耳光,并将杯子摔碎在地上。当晚,薄某得知“11·15”案件原侦查人员王智、王鹏飞根据王立军授意,以提交辞职信方式揭发薄谷某涉嫌杀人后,根据薄谷某的要求,安排吴文康对该二人进行调查。

1月29日起,被告人薄某先后向重庆市委多名领导提议,免去王立军重庆市公安局党委书记、局长职务。时任中共重庆市委组织部部长陈存根、中共重庆市委政法委书记刘光磊均提出,按照组织程序任免公安局党委书记、长经上级公安机关批准,故此事需报经公安部同意。在未报经公安部批准的情况下,薄某于2月1日下午主持召开中共重庆市委常委会

议,决定免去王立军的重庆市公安局党委书记、局长职务。次日上午,按照薄某的要求,中共重庆市委组织部宣布了该决定。

2月6日,王立军叛逃至美国驻成都总领事馆。次日凌晨,时任中共重庆市委常委、秘书长的翁杰明及吴文康等人到被告人薄某住处向其报告此事。在研究应对措施过程中,薄某纵容薄谷某参与。薄谷某提出可由医院出具诊断证明以表明王立军系因患精神疾病而叛逃,薄某对此表示同意。当日,薄谷某和吴文康协调重庆市大坪医院出具了“王立军存在严重抑郁状态和抑郁重度发作”的虚假诊断证明。2月8日上午,经薄某批准,重庆市有关部门对外发布了“据悉,王立军副市长因长期超负荷工作,精神高度紧张,身体严重不适,经同意,现正在接受休假式的治疗”的虚假信息。

2月15日,在薄谷某向重庆市公安局举报王鹏飞诬告陷害其杀人后,重庆市公安局按照被告人薄某的要求对王鹏飞进行审查并移送重庆市渝中区公安分局侦查。次日,渝中区公安分局以涉嫌诬告陷害为由对王鹏飞立案侦查,后决定对王鹏飞采取禁闭措施。2月17日,经薄某提议和批准,重庆市渝北区第十七届人民代表大会主席团会议取消了时任渝北区副区长王鹏飞继续作为该职务候选人的提名。

被告人薄某的上述行为,是导致“11·15”案件不能依法及时查处和王立军叛逃事件发生的重要原因,并造成特别恶劣的社会影响,致使国家和人民利益遭受重大损失。

二、裁判观点

2013年9月21日,济南市中级人民法院认定被告人薄某犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

一审宣判后,被告人薄某提出上诉。

山东省高级人民法院经依法不开庭审理,于2013年10月24日以(2013)鲁刑二终字第110号刑事裁定驳回上诉,维持原判。

三、裁判理由

(一)关于受贿罪中“谋利”的认定

关于正常履行职责是否属于受贿罪中的谋利事项,以及正常履行职责后,对行贿人是否从中获利不知情、谋利时未对收受财物进行约定是否影响受贿罪认定的问题,根据我国刑法关于受贿罪的规定,国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益,并收受他人财物的,即构成受贿罪,只要行为人实施了权钱交易的行为,无论行为人为请托人谋取利益的手段是否合法,为请托人谋取的利益是否属于不正当利益,是为请托人个人谋取利益还是为与请托人相关的单位谋取利益,也无论在为他人谋利时是否已有收受财物的故意,均不影响受贿罪的成立。本案中,薄郾来本人直接或通过其家人多次收受唐某、徐明款物,并应二人请托利用职务便利为大连国际公司、实德集团提供帮助,无论其提供帮助的行为是否属于正常履职,对行贿人从中获利是否知情,均不影响对其利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认定。

(二)关于贪污罪中“职务便利”的认定

本案中,指控被告人薄某贪污事实发生时,薄某已扣任辽宁省人民政府省长一职。据此,辩护人提出,此时薄某已不能直接决定、支配大连市的财政事务,故其不具有贪污的职务便利。

人民法院经审理认为,在上级单位决定向大连市人民政府拨付涉案款项时,被告人薄某虽已调任辽宁省人民政府省长,但其职权范围仍覆盖辽宁省所辖的大连市,且其作为涉密工程的原负责人,仍对该工程负有特定的延续管理职责,具有管理、支配涉案款项的职务便利。法院据此认定被告人利用职务便利,非法占有公共财物,构成贪污罪是正确的。

(三)关于滥用职权罪的认定

在案证据显示,2012年1月29日之后,被告人薄某实施了一系列超越职权或者违反规定行使职权的行为,包括:在通知时任中共重庆市委办公厅主仟吴文康、时任重庆市公安局副局长郭维国到场的情况下,斥责王立军诬陷薄谷某杀人并打王立军耳光:按照薄谷某的要求,安排不具有调查权限的吴文康对揭发薄谷某涉嫌杀人的“11·15”案件原侦查人员王智、王鹏飞进行调查;提议免去王立军重庆市公安局党委书记、局长职务,并在明知未按程序报经公安部批准的情况下,执意主持会议通过并宣布该免职决定;要求重庆市公安局对拒不承认诬告陷害薄谷某的王鹏飞进行审查,并因此取消王鹏飞作为副区长候选人提名。薄某的上述行为均发生在2012年1月28日王立军告知其薄谷某涉嫌杀人之后,且均直接指向揭发薄谷某涉嫌杀人的“11·15”案件原办案人员,足以表明其严禁复查“11·15”案件的主观意图,并导致“11·15”案件未能依法及时查处。同时王立军的证言证明其之所以叛逃,系因其被违规免去公安局局长职务,身边工作人员亦被调查,认为自身处境危险所致,与薄某的滥用职权行为直接相关。此外,在王立军叛逃后,薄某允许无权参与处置,且与王立军叛逃事件相关联的薄谷某参与王立军叛逃事件的研究应对,并同意薄谷某提出的由医院出具诊断证明以表明王立军系因患精神疾病而叛逃的意见无论甘县否知道该诊新证明内容虚假 都应当对此承责任:况日薄配来与王立军共事多年,王立军又担任重要领导职务,其仅凭薄谷某的片面之词即相信王立军确实患有精神疾病,不知道诊断证明内容虚假的说法显然不合情理。薄某在明知王立军真实去向的情况下,仍然批准对外发布王立军接受“休假式治疗”的虚假消息,错误引导舆论,造成了恶劣的社会影响,依法应当对此承担责任。

(四)证据合法性问题

1.关于书证是否必须是原件,来自在于境外的书证是否需经司法协助程序取得,是否需公证、认证的问题

根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的规定,对干办案机关收集的来自境外的证据材料,人民法院经审查,能够证明案件事实日符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用,并不要求必须经过公证、认证程序;书证的复制件,经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。本案涉及枫丹·圣乔治别墅的相关书证分别系办案机关依法从徐明境内住所调取或者由证人德维

尔、姜丰向办案机关提供,来源清楚,其所证明的内容与薄谷某、德维尔姜丰等人的证言及相关书证能够相互印证,内容真实,可以作为定案的根

据。同时,薄谷某、德维尔、徐明、姜丰等人的证言及相关书证可以证明

薄谷某为隐瞒别墅真实产权关系及避税,安排德维尔使用徐明提供的购房资金,通过实施复杂的购房方案专门设立系列公司并以枫丹·圣乔治房产公司的名义购买了枫丹·圣乔治别墅;此后,薄谷某为继续掩盖涉案别墅真实产权关系并进一步加强实际控制,以罗素地产公司出资成立的罗素国际度假公司取代加拿大投资托管公司成为枫丹·圣乔治房产公司的唯股东,又相继改变涉案别墅所属公司及关联公司股权的代为持有人,充分证明了其以控制涉案别墅所属公司及关联公司为手段拥有涉案别墅,并行使所有人权利的事实。别墅产权虽未登记在薄谷某名下,但不影响薄谷某系涉案别墅实际所有人的认定。

2.关于关键证人未到庭接受质证,其书面证言能否采信的问题

本案中,被告人薄某及其辩护人均提出薄谷某系本案关键证人,但作证能力存疑,又未到庭接受质证,薄谷某的证言不应采信作为定案根据。

经查,薄谷某故意杀人案生效判决确认的司法鉴定意见书载明,薄谷某在2011年11月13日实施杀人犯罪时患有精神活性物质所致精神障碍,但该意见书同时载明薄谷某辨认能力完整,具有完全刑事责任能力:薄谷某在本案中所作证言及其作证录音录像均反映,其对办案人员的询问有明确的认知,表达清晰、语言流畅、情绪稳定,表明其具有作证能力。此外,一审法院审理本案期间,控辩双方均申请薄谷某出庭作证,一审法院亦依法通知了薄谷某到庭,但薄谷某明确表示拒绝出庭作证。依照2012年修正的《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款的规定,被告人配偶拒绝出庭的,人民法院不能强制其出庭作证。薄谷某虽未出庭接受质证,但其书面证言经一审当庭宣读,其作证录音录像经当庭播放,并经控辩双方质证,其所证内容与在案其他证人证言、书证等能够相互印证,并与被告人薄某供认犯罪的自书材料、亲笔供词相互印证,足以确认其相关证言内容的真实性,可以作为定案根据。

四、案例来源

刑事审判参考(总118集)

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作者
周娜 律师

北京重光(天津)律师事务所 高级合伙人、刑事委员会主任 中国法学会会员 天津市法学会犯罪学分会常务理事 天津市法学会诉讼法学分会常务理事 天津市律师协会刑事委员会 委员 天津市律师协会政府法律顾问委员会 委员 天津市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员 《全国中小企业合规管理体系有效性评价》起草人 司法部首批死刑复核案件法律援助律师 天津市西青区政府法治智库成员 天津市红桥区人民检察院听证员 北京科技大学天津学院客座教授 天津商业大学硕士研究生实践导师 天津财经大学硕士研究生实践导师 天津市律师协会执业实习人员培训讲师 国际注册反舞弊师 高级企业合规师 庭立方企业合规金牌讲师 国家二级心理咨询师 曾任天津市某法院刑事审判庭审判长、审判员,十四余年的法院工作,累计办理职务犯罪、经济犯罪、刑民交叉犯罪、传统犯罪等各类刑事案件 1000余件。 2013年取得法律硕士学位。2014年转岗从事律师工作,期间担任大型企业法律顾问,包括为多家跨国企业天津地区法律事务提供法律支持。周娜律师采用团队化办案模式,进行精细化辩护。办理的多起涉黑涉恶犯罪、重大职务犯罪、经济犯罪、网络犯罪等刑事案件,取得了无罪、不起诉、公安撤案、不批捕的良好辩护效果。周娜律师团队将继续秉持“精进、实干、利他”的执业理念,结合法律、商业、政策、舆情等因素,服务于刑事辩护、刑事控告、企业刑事合规领域,为当事人提供最佳解决方案,争取当事人利益最大化。

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