作者：高建等
来源：刑事正义
（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
一、滥用职权行为人充当恶势力“保护伞”的认定
二、渎职犯罪的主体
三、“滥用职权”的判断标准
四、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的判断标准
五、渎职犯罪造成经济损失的认定
六、“造成恶劣社会影响”的认定
七、渎职行为与危害结果之间因果关系的认定
八、本罪量刑加重情节的认定
九、食药领域的滥用职权犯罪的处理
十、追诉时效的计算
十一、滥用职权罪与挪用公款罪、玩忽职守罪的区分
十二、同时构成滥用职权罪与其他具体渎职犯罪的处理
十三、同时构成滥用职权罪和其他种类犯罪的处理
十四、特殊领域滥用职权犯罪的认定
一、滥用职权行为人充当恶势力“保护伞”的认定
案例27-1 高某某贪污罪、受贿罪、滥用职权案【ZW（】参见新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40刑终13号刑事裁定书。【ZW)】
争议焦点：滥用职权的行为人如何认定为“保护伞”？
裁判要点：高某某为徇私情、私利，利用职务便利，违反规定处理公务，其行为构成滥用职权罪。高某某身为国家机关工作人员，不但未履行打击违法犯罪、维护社会稳定的基本职责，反而利用其职务便利包庇、纵容犯罪分子在辖区内开设赌场，并违规办理人情案、销毁案件证据，自愿充当恶势力犯罪团伙的“保护伞”，造成了恶劣的社会影响，应予以严惩。
二、渎职犯罪的主体
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年12月28日施行）
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（高检发释字〔2002〕3号，2002年4月24日施行）
企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。
案例27-2 陈某某、林某某、李某某滥用职权案【ZW（】最高人民检察院指导性案例第5号，载中华人民共和国最高人民检察院网，http://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201608/t20160811_162303.shtml，最后访问时间：2020年3月1日。【ZW)】
争议焦点：村委会、居委会等基层组织人员能否构成滥用职权罪？
裁判要点：随着我国城镇建设和社会主义新农村建设逐步深入推进，村民委员会、居民委员会等基层组织协助人民政府管理社会发挥越来越重要的作用。实践中，对村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
三、“滥用职权”的判断标准
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号，2006年7月26日施行）
一、渎职犯罪案件
（一）滥用职权案（第三百九十七条）
滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第五条 国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
四、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的判断标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第一条第一款 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号，2006年7月26日施行）
一、渎职犯罪案件
……涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1.造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；
2.导致10人以上严重中毒的；
3.造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
6.造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；
7.弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；
8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。
案例27-3 罗某甲、罗某乙、朱某某、罗某丙滥用职权案【ZW（】最高人民检察院指导性案例第6号，载中华人民共和国最高人民检察院网，网址：http://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201608/t20160811_162303.shtml，最后访问时间：2020年3月1日。【ZW)】
争议焦点：如何认定滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”？
裁判要点：本案被告人系城管大队的协管员，系虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，长期不正确履行职权，大肆勒索辖区部分无照商贩的钱财，造成无照商贩非法占道经营十分严重，暴力抗法事件不断发生，社会影响相当恶劣。根据刑法规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的行为。实践中，对滥用职权“造成恶劣社会影响的”，应当依法认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。
五、渎职犯罪造成经济损失的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第八条 本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）
六、关于渎职罪
（一）渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定
根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。
六、“造成恶劣社会影响”的认定
案例27-4 杨某某滥用职权、受贿案【ZW（】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2015年第2集（总第103集），第1089号案例，法律出版社2016年版。【ZW)】
争议焦点：“造成恶劣社会影响”如何认定？
裁判要点：司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上，一般可从以下方面予以把握：（1）渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的；（2）渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；（3）渎职行为造成大规模上访、暴力冲 突等事件，影响国家机关正常职能活动的；（4）渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；（5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的。
七、渎职行为与危害结果之间因果关系的认定
案例27-5 包某某受贿、滥用职权案【ZW（】最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第6集（总第41集），第327号案例，法律出版社2005年版。【ZW)】
争议焦点：滥用职权行为与损失后果之间没有必然因果关系的，是否构成滥用职权罪？
裁判要点：被告人在担任南京市劳动局局长期间,未经集体研究,擅自决定以南京市劳动局的名义,为下属企业正大公司出具鉴证书，致使该公司以假联营协议的形式,先后向三家企业借款人民币3700万元,后因正大公司破产，造成3家企业共计人民币3440余万元的损失。本案被告人的行为是一种超越职权的滥用职权行为,在客观上也发生了重大损失,但被告人滥用职权行为与三家企业将资金拆借给正大公司而造成重大损失没有必然的因果关系，正大公司破产是三家企业不能收回借款的直接原因,但正大公司破产、无力偿还所拆借资金系由正大公司自身经营等原因造成的,不是被告人帮助促成借款造成的。因此，被告人滥用职权的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系,其行为不构成滥用职权罪。
八、本罪量刑加重情节的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第一条
……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
九、食药领域的滥用职权犯罪的处理
《最高人民法院关于进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》（法释〔2012〕18号，2011年5月27日施行）
第九条 负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。
2011年4月30日以前实施食品安会监管渎职行为，依法构成滥用职权罪、玩忽职守罪或其他渎职犯罪，在５月１日以后审理的，适用修正前刑法的规定定罪处罚。５月１日以后实施食品安全监管渎职行为，未导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，不构成食品监管渎职罪，但符合其他渎职犯罪构成要件的，依照刑法相关规定对其定罪处罚。
十、追诉时效的计算
案例27-6 沈某某滥用职权案【ZW（】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办.：《刑事审判参考》2015年第4集（总第105集），第1134号案例，法律出版社2016年版。【ZW)】
争议焦点：滥用职权罪追诉时效期限的起算点应如何认定？
裁判要点：以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。滥用职权罪属于状态犯，而非继续犯。滥用职权罪的犯罪行为实行终了后产生不法状态，即侵害结果，此后侵害结果虽然一直存在，但滥用职权行为本身已经实行终了，没有持续，因此，追诉期限仍应从滥用职权行为造成的侵害结果发生之日起算，而不能以侵害结果终了之日起算。
十一、滥用职权罪与挪用公款罪、玩忽职守罪的区分
案例27-7 张某某滥用职权案【ZW（】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2009年第3集（总第68集），第563号案例，法律出版社2009年版。【ZW)】
争议焦点：以单位名义擅自出借公款给其他单位造成巨大损失的，是构成挪用公款罪还是滥用职权罪？
裁判要点：本案被告人系某军事院校的财会人员,擅自决定将公款借给地方公司使用,但因其系以单位名义出借款项,用款单位也是向被告人所在单位出具借条并支付利息,被告人未从中获取个人利益，因此不符合挪用公款罪要求的“挪用公款归个人使用”的本质特征。国家机关工作人员以单位名义擅自出借公款给其他单位使用，造成巨大损失的行为，应按滥用职权罪处理。
案例27-8 米某某、姚某某、王某某玩忽职守案【ZW（】参见新密市人民法院（2014）新密刑初字第147号刑事判决书。【ZW)】
争议焦点：如何判断行为人系玩忽职守还是滥用职权？
裁判要点：三被告人系国家机关工作人员，下乡到某村考察蓄水池选址事宜。考察过程中姚某某和米某某曾提出选址地点是否在矿区范围内，下方有无煤层。村干部回复不在矿区范围内。三被告人在未去附近矿区核实并征求意见、达成协议的情况下，轻信他人之言，将一个蓄水池选址在了矿区范围内。由于煤矿在该水池下方进行采煤，造成蓄水池出现裂缝，不能蓄水。修建和修复蓄水池涉及款项460余万元，给国家和人民造成巨大经济损失。一审法院对三被告人判处滥用职权罪，后经中级人民法院二审发回重审，最终判决三被告人构成玩忽职守犯罪。
十二、同时构成滥用职权罪与其他具体渎职犯罪的处理
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第二条 国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）
六、关于渎职罪
（四）关于“徇私”的理解
徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。
十三、同时构成滥用职权罪和其他种类犯罪的处理
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第三条 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，2013年1月9日施行）
第四条 国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
案例27-9 黄某某滥用职权、受贿案【ZW（】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第5集（总第76集），第652号案例，法律出版社2011年版。【ZW)】
争议焦点：滥用职权同时又受贿是否实行数罪并罚？
裁判观点：行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂，齐备两个犯罪的构成要件，除刑法有特别规定的以外，实行数罪并罚。
十四、特殊领域滥用职权犯罪的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕14号，2003年10月1日施行）
第四条 对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号，2015年12月16日施行）
第十五条 国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，或者徇私舞弊，对发现的刑事案件依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，情节严重的，分别依照刑法第三百九十七条、第四百零二条的规定，以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕15号，2017年9月1日施行）
第七条 对药品、医疗器械注册申请负有核查职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致使用虚假证明材料的药品、医疗器械获得注册，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号，2017年7月1日施行）
第七条第一款 负有无线电监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号，2007年5月11日施行）
第三条 国家机关工作人员滥用职权，有下列情形之一，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到三辆以上或者价值总额达到三十万元以上的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，以滥用职权罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车而办理登记手续的；
（二）指使他人为明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车办理登记手续的；
（三）违规或者指使他人违规更改、调换车辆档案的；
（四）其他滥用职权的行为。
国家机关工作人员疏于审查或者审查不严，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，以玩忽职守罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。
国家机关工作人员实施前两款规定的行为，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，分别达到前两款规定数量、数额标准五倍以上的，或者明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，属于刑法第三百九十七条第一款规定的“情节特别严重”，处三年以上七年以下有期徒刑。
国家机关工作人员徇私舞弊，实施上述行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定定罪处罚。
第四条 实施本解释第一条、第二条、第三条第一款或者第三款规定的行为，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，2003年5月15日施行）
第十五条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（主席令第14号，1998年12月29日施行）
六、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。
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