作者：高建等
来源：刑事正义
（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
一、不正当利益的认定
二、财物的范围
三、行贿罪的认定
四、行贿罪与单位行贿罪的区分
五、行贿罪与民事赠与的区别
六、行贿罪的既、未遂认定
七、行贿罪免予处罚的认定
八、主动交代用受贿款向他人行贿的行为定性
一、不正当利益的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，2013年1月1日施行）
第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见陈国庆、韩耀元、宋丹：《〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，载《人民检察》2013年第4期；参见苗有水：《何谓刑法中的“谋取不正当利益”》，载《人民法院报》2018年4月11日，第6版。【ZW)】
“谋取不正当利益”既包括行贿人谋取的利益本身不正当，也包括谋取利益的程序不正当。
第一，“不正当利益”包括哪些利益。
“不正当利益”包括：一是违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得的利益。四是程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。综上，“不正当利益”可以分为两大类：一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益；另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。
第二，是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”。
在办理贿赂犯罪案件时，如果将某种利益认定为“正当利益”，则必须要求该种利益既不违背各种成文或者不成文的社会行为规则，也不是处于竞争性活动中的不确定利益。若非如此，则该种利益就是《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条所指的“不正当利益”。因此，只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的，都属于“谋取不正当利益”；几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为“不正当利益”；只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为“正当利益”。只有国家工作人员履职不作为而怠于兑现相对人的确定利益时，才可能出现相对人基于谋取利益的心理而贿送财物的情形。
在企业经营者为了获取贷款向银行工作人员贿送财物的案件中，检方通常在起诉书中标明“不符合贷款条件”，以示涉案利益的非正当性。那么，是不是“符合贷款条件的”案件就可以认定为“谋取正当利益”呢？事实上，没有必然批准的贷款种类。符合贷款条件的，同样属于“在经济活动中谋取竞争优势”，应当认定为谋取不正当利益。
第三，施工方为了顺利结算工程款而向工程发包方贿送财物的，是否属于“谋取不正当利益”。
通过贿送财物的方式谋求“顺利结算工程款”的，属于反不正当竞争法第七条禁止的商业贿赂行为。从另一个角度讲，及时结算工程款所涉利益也可以在更为广泛的意义上评价为“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益。结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益。虽然催要工程款本身是合法的，但行贿人找到领导给相关人员打招呼，在同样索要工程款的平等主体中谋取了竞争优势，违背了公平、公正原则。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）
九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见逄锦温：《〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第466~467页。【ZW)】
《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，而利益本身可能是正当的。从司法实践看，适当调整不正当利益的范围，主要是适当调整第二种不正当利益的范围。因为这种利益，主要是从程序上进行判断的利益，在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依职责制定的行业规范，对行为人的某些行为作出规定，行为人如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，即应认定其为为请托人谋取不正当利益。另外，该通知中关于“国家政策和国务院各部门规章”的表述过窄，与实际情况和现实需要存在一定差距，不仅“国家政策和国务院各部门规章”应当成为评价利益是否正当的依据，而且一些地方政策和地方规章也应当成为评价利益是否正当的依据，况且国务院各部门规章与地方规章在立法法上属于同一层级的立法规范，因此，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款将其统一表述为“规章、政策”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（高检会〔1999〕1号，1999年3月4日施行）
二、对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见敬大力、王洪祥、韩耀元：《〈关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知〉的理解和适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第474页。【ZW)】
行贿人在被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件，如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪；在未被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件，即使没有获得不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予国家工作人员以财物的，就构成行贿罪。
二、财物的范围
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行）
第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。
以上规定在司法实务中的理解与适用（1）：【ZW（】参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（06卷）,法律出版社2017年版,第416页。【ZW)】
关于贿赂犯罪对象“财物”范围的理解,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将财产性利益作了进一步的归类细分,明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等,其本质上是一种物质利益；后者如会员服务、旅游,就其性质而言不属于物质利益,但由于取得这种利益需要支付相应的货币对价,故应当在法律上视同为财产性利益。
实践中提供或者接受后者利益主要有两种情形：一是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。两种情形实质相同,均应纳入贿赂犯罪处理,但因表现形式不同有可能导致第二种情形数额认定上的意见分歧,故该解释同时明确：“后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。”
以上规定在司法实务中的理解与适用（2）：【ZW（】参见郭竹梅：《受贿罪司法适用研究》,法律出版社2018年版,第56页。【ZW)】
关于获得“商业机会”或“交易机会”是否可以作为贿赂的问题。国家工作人员为请托人的子女就业问题提供了帮助,请托人为表示感谢,经与国家工作人员商议,由国家工作人员的家属承揽了请托人公司的盈利工程项目,国家工作人员家属通过该工程获利500万元。该案中,官员是否构成受贿罪,取决于能否将其家属承揽该工程的行为理解为财产性利益。承揽工程并获益,从表面来看,无论如何具有财产性,是种巨大的经济利益,很容易被理解成财产性利益。但笔者认为,上例中请托人让国家工作人员家属承揽工程属于给予“商业机会”,是一种好处,但不属于财产性利益。商业机会和财产性利益的区别主要在于：一是商业机会只是一种获取利益的机会和可能,并非直接经济利益,无法折算成具体的、确定的金额,在转变成现实利益的过程中,也存在亏损的风险；财产性利益可能将来也存在盈亏问题,但在收受时是纯粹的经济利益,具有确定的价值。二是商业机会要想转变为经济利益,需要投入资金以及进行经营、管理等；财产性利益则一般体现为“纯粹的好处”,无须再进行额外投入。因此,国家工作人员收受商业机会这一财产性“不正当好处”的行为,不能轻易认定为受贿犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）
七、商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见逄锦温：《〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（06卷）,法律出版社2017年版,第466页。【ZW)】
应当注意的是,对收受银行卡的,在具体认定受贿数额时要区别以下情形：
第一,行贿人、受贿人对以送卡的方式行贿、受贿的意思明确（包括明示或暗示）、真实,且行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的,无论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
第二,行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的,由于银行方面的原因如技术故障导致受贿人暂时不能全额取出存款或者消费的,或者由于受贿人自身操作技术问题，如记错密码操作错误导致受贿人暂时不能全额取出存款或者消费的,或者由于认识错误，如认为已经将卡内存款用完而没有完全取出或者消费的,未取出或者未消费的卡内存款余额应当认定为受贿数额。
第三,行贿人送卡后抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的,受贿数额以实际取款或者消费的数额计算。因行贿人的上述行为未能实际取款或者消费的按受贿未遂论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日施行）
八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。
认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见刘为波：《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（06卷）,法律出版社2017年版,第455~456页。【ZW)】
关于收受贿赂物品未办理权属变更问题。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准应当有所区别,非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件,是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权,并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。反之,即便行贿人以受贿人的名义办理了产权证书,但未及时交付的,应当视情况分别认定为受贿未遂或者不构成受贿。同时,考虑到未办理权属登记情形下受贿罪认定当中的潜在风险,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》特别强调认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分,并规定“具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断：一是有无借用的合理事由；二是是否实际使用；三是借用时间的长短；四是有无归还的条件；五是有无归还的意思表示及行为”。需要指出的是,这些因素是一个有机判断体系,在司法实践中应注意综合考虑。其中,核心精神有两点：一是有无借用的必要；二是有无归还的真实意思。对于在借用关系中由对方支付实际发生的有关费用的,现实生活中的表现较为复杂,比如,有些费用是因使用而发生的,有些费用则即便不使用也同样需要支付,而且这些费用通常情况下数额较小,认定起来也有一定难度,故该意见未作明确规定,而是留待办案机关根据个案情况具体处理。
三、行贿罪的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行）
第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。
根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：
（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；
（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；
（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；
（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第418~419页。【ZW)】
关于行贿罪从宽处罚适用条件的理解。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条对《刑法修正案（九）》新规定的行贿罪可以减免处罚情形的具体理解作了规定。第一款将犯罪较轻明确为可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。其主要考虑是：将三年有期徒刑以下刑罚作为犯罪较轻的认定标准，符合立法和司法的普遍认识。第二款将判处十年刑期以上刑罚和省级影响性案件确定为重大案件。之所以将《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的无期徒刑以上调整为十年有期徒刑以上，主要有两方面的考虑：一是行贿人的配合对于受贿犯罪的查处具有难以替代的重要作用。行贿罪的从宽处罚规定，既有罪刑相适应的考虑，也有打击策略的考虑。适当调低重大案件的掌握标准，可以为该规定的实践适用提供必要的空间。二是受贿罪的罪重罪轻主要取决于数额大小。将重大案件的标准定得过高，将导致只有极少数犯罪数额极大的行贿犯罪分子才有资格适用本从宽规定的不合理现象，亦即，犯罪越严重越可以得到减免处理，这对于那些罪行更轻但又不属于前述犯罪较轻的行贿犯罪分子将是不公平的。第三款从线索提供、证据收集、追逃追赃等方面列举了对侦破重大案件起关键作用的四种具体情形。行贿人主动交代行贿事实，对侦破重大案件所起的作用主要体现在两个方面：一是提供案件线索，即司法机关不掌握某一行、受贿案件的线索，由于行贿人主动交待，使重大案件得以侦破。其中又分为两种情况：行贿人主动交代的行贿行为相对应的受贿本身就构成重大案件，以及行贿人主动交代的行贿行为相对应的受贿不构成重大案件，但以此为线索另外查出受贿人其他重大受贿犯罪事实。二是对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃起关键作用，即司法机关虽掌握某行、受贿案件的线索，但未掌握追究刑事责任的足够证据，行贿人主动交代的事实为司法机关收集、完善、固定证据起到关键作用，或者行贿人主动交代的事实涉及受贿犯罪分子的行踪或者赃款赃物的去向等，对于办案机关抓捕受贿犯罪分子、追缴赃款赃物起到关键作用的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，2013年1月1日施行）
第五条 多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第六条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。
第七条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定【ZW（】第七条后面的内容“依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚”，因2015年11月1日施行《刑法修正案（九）》将《刑法》第三百九十条第二款修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，故删去。【ZW)】……
第九条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第十一条 行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。
因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。
第十三条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见陈国庆、韩耀元、宋丹：《〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，载《人民检察》2013年第4期。【ZW)】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台的主要目的是加大对行贿犯罪的惩处力度，因此对相关行贿犯罪的法律适用问题力求进一步明确。解释规定的“行贿犯罪”不仅指刑法第三百八十九条的行贿罪，还包括第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪。例如，该解释有关行贿犯罪数罪并罚原则、谋取不正当利益的认定等规定均适用以上三个罪名。
四、行贿罪与单位行贿罪的区分
1.一人公司实施行贿行为的性质认定
一人公司的行为能否构成单位行贿罪，关键在于其是否具有独立人格，可根据以下几项指标进行判断：第一，是否具有独立的财产利益。一人公司的股东只有一人但公司资产应当与股东私人财产相对分离，为公司生产经营提供保障。是否具有相对独立的财产应由股东承担证明责任。第二，是否具有独立的意志。一人公司是独立的民事主体，享有民事权利并承担民事义务，股东依法依程序做出的决策属于一人公司的意思表示，属于一人公司的行为。第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。公司设立条件包括一定的场所、人员和组织机构。第四，是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司按照自己的章程和宗旨开展民商事行为，超出范围的行为不能认定为公司行为。
案例26-1 周某单位行贿案【ZW（】（2015）钦刑二终字第126号，载中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2019年4月25日。【ZW)】
争议焦点：制度健全的一人公司，为单位利益而实施的行贿行为，如何定性？
裁判要点：周某作为晟竹公司直接负责的主管人员，其参与竞标及追索欠款的行为，并不是个人行为，而是履行公司职务的行为，其是为了公司的利益而向他人行贿。
周某经营的晟竹公司为一人公司，是依法成立、拥有独立财产的企业法人，具有经营医疗器械的资格，有证据证明该公司财务制度健全。二审法院认为，晟竹公司的财产并不能等同于周某个人的财产，晟竹公司因中标市一医院招标项目而取得的违法所得，也并不能等同于该违法所得归周某个人所有，且本案也缺少证据证明违法所得为周某个人所有，符合单位行贿罪的构成要件，应以单位行贿罪追究刑事责任。
2.合伙企业实施行贿行为的性质认定
合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。
个人合伙企业为谋取本合伙企业不正当利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪：第一，规范性文件的明示。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”第二，财产相对分离。与企业法人相似，合伙企业具有与合伙人相对独立的财产。第三，具有独立的意志。与企业法人相似，合伙企业具有独立于合伙人的依法决策程序。
案例26-2 罗某某非法采矿、单位行贿案【ZW（】（2014）衡中法刑二终字第51号，载中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2019年4月25日。【ZW)】
争议焦点：制度健全的合伙企业，为了企业利益而实施的行贿行为，如何定性？
裁判要点：宏发煤矿为牟取非法利益，多次向相关部门领导、人员送钱，情节严重，该煤矿的法人代表应依法以单位行贿罪追究其刑事责任。
二审法院审理查明，罗某某所在的南阳镇宏发煤矿为依法成立的普通合伙企业，罗某某为合伙事务执行人。宏发煤矿为谋取长期越界、超深开采红线外国家矿产资源产生的暴利，由罗某某向有关人员多次行贿，共计62万余元，罗某某的行为已构成单位行贿罪。
3.采用承包方式经营的单位实施行贿行为的性质认定
个人承包是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包中，承包人以企业名义实施行贿行为，是否属于单位行贿，不能一概而论。
第一，个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。发包单位已经转让了企业所有权，承包人取得了单位经营资格。承包人除上缴国家税利外，其余收益均属于承包人个人，即单位利益与个人利益发生了混同。如果承包人实施行贿犯罪，违法所得归个人所有，便不能将此种行为认定为单位犯罪。
第二，个人承包经营，发包单位在被承包单位中有主要出资。发包人仍然对企业具有管控职能，企业按照发包单位的意志运转。承包人如以单位名义行贿，其所得的利益包含单位利益，一般宜以单位犯罪论处。
第三，名为承包，实为将单位所有权转让给个人。单位所有权转让后，单位的法人主体资格已经丧失，如果承包人的生产经营活动不符合单位特征，其以单位名义实施行贿类犯罪，应以自然人犯罪进行定性。
案例26-3 王某某单位行贿案【ZW（】（2014）合刑终字第00092号，载中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2019年4月25日。【ZW)】
争议焦点：承包经营期间，承包人为了单位利益实施的行贿犯罪，如何定性？
裁判要点：如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，则承包企业实施的行贿犯罪就应当认定为单位犯罪，否则应认定为自然人犯罪。
二审法院审理查明，王某某与中强公司签订协议，成立中强分公司，王某某为负责人。分公司实行独立核算，自负盈亏，按承包经营的原则实施经营，中强分公司按完成产值的5%上缴税收给中强公司，后者对分公司的技术、质量、财务等工作进行监督。分公司具备单位分支机构所应有的完整的组织架构。在承包经营期间，王某某为单位谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿共计120万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。
4.挂靠单位实施行贿行为的性质认定
挂靠主要分为三种形式：第一种是个人“挂靠”单位，单位收取固定的“挂靠费”。不具备特定资质的个人戴上单位的“帽子”独自从事经营行为。第二种是个人“挂靠”单位，单位不仅收取“挂靠费”还依个人经营业绩收取一定比例的管理费。常见情形是，被挂靠单位并未从事管理行为，收取管理费仅仅是为了获取更多的利益，依旧是个人独自从事经营行为。第三种是单位“挂靠”单位。没有资质或资质不够的单位，例如，招标单位需要投标单位具备一级建筑资质而部分有意向企业不具备该类资质，挂靠符合资质条件的单位。
第一种、第二种挂靠经营中并没有改变双方的经营方式，挂靠人仍然属于个人经营，其从事的行贿类犯罪应定性为自然人犯罪。第三种挂靠是为单位谋取利益，代表了单位意志，只要其符合单位犯罪的条件，其从事的行贿类犯罪就应定性为单位犯罪。
案例26-4 刘某行贿案【ZW（】（2016）川15刑终239号，载中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2019年4月25日。【ZW)】
争议焦点：挂靠企业之后，挂靠人以企业名义实施的行贿犯罪，如何定性？
裁判要点：个人为开展经营活动，违法披上企业的“外衣”，不能改变其个人经营的实质，以企业名义实施行贿类犯罪，应当认定行贿罪而非单位行贿罪。
刘某从原宜宾县发改局政策法规股股长赵某处获取工程招投标项目、招标底价、评价标准等信息后，挂靠具备相关资质的企业投标。中标后，刘某分两次送给赵某13万元。一审、二审法院认定刘某构成行贿罪，判处刘某有期徒刑九个月。
5.单位与个人共同行贿的罪名认定
单位与个人共同行贿属于共同犯罪，按照理论界和实务界的通说一般应当以主犯的犯罪性质进行定性，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，具体可分为三种情形：第一，单位为主，个人为辅，应当以单位犯罪对单位和个人定罪处罚；第二，个人为主，单位为辅，应当依照自然人犯罪的有关规定进行定罪量刑；第三，无法分辨双方主次，则以自然人和单位犯罪分别定罪量刑。
案例26-5 温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲单位行贿、陈某甲、胡某行贿案【ZW（】（2015）浙温刑终字第461号，载中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2019年4月25日。【ZW)】
争议焦点：共同行贿犯罪，行贿人之间存在“主从关系”，如何定性？
裁判要点：共同行贿类犯罪中，参与方存在“主从关系”则以主犯触犯的刑事罪名对参与人定性，否则，分别对参与方的行为定性。
温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、陈某甲、胡某等人共同投资一综合楼租赁项目，为解决“未组织竣工验收而投入使用被住房与城乡规划建设局查处”的问题，以低价转让股份的方式给予国家工作人员以财物。二审法院认定，各被告人为谋取共同非法利益，共同行贿，符合共同犯罪构成要件，同时，各被告人平等参与行贿决策，利益均沾，作用相当，不宜区分主从犯，故认定温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲（嘉乐迪公司任命的该项目负责人）犯单位行贿罪，陈某甲、胡某犯行贿罪。
6.单位在行贿时已解散、吊销、注销的罪名认定
为谋取不正当利益，单位请托国家工作人员完成某事项，请托事项完成后给予国家工作人员财物、回扣或手续费，但此时，单位已因某些原因而解散、吊销或注销，对行贿单位的直接负责人员应以行贿罪还是单位行贿罪追究刑事责任？
虽行贿行为是请托事项完成后由个人实施，但双方就请托事项达成合意时，已经通过明示或暗示的方式给予国家工作人员非法财物，所得利益亦归单位享有，个人的行贿行为与请托行为属于一个整体，行贿是行为的最后一个环节，应当认定为单位行贿罪。
7.单位行贿罪的否定形态
在侦查过程中，时常发现违法人员以“单位”为挡箭牌的行贿行为，即主体存在瑕疵，主要分为以下两种：一是为实施犯罪而设立单位。即犯罪意图形成在前，单位设立在后，单位设立的目的是实施违法活动。二是盗用单位名义实施违法活动。即单位是合法存在的，行为人借用单位的名义实施违法活动并将违法所得归为己有。上述两种情形，单位设立本源违法或单位完全没有参与违法活动，不能认定为单位犯罪，应以自然人犯罪追究行为人法律责任。侦查过程中，违法人员使用的“障眼法”可能还有许多，侦查人员只需牢牢记住“利益归属”问题，即可准确判定行贿类犯罪属于自然人犯罪还是单位犯罪。
五、行贿罪与民事赠与的区别
行贿往往采取秘密的方式，完全是有条件的权钱交易，数额一般比较大，有时会超出私人经济条件所能承受的限度。而民事赠与则是基于亲友之间的情谊而进行的，且往往是礼尚往来，互赠互请，大多采取公开的正常的方式进行，通常数额较少。司法实践中还可以结合以下几方面判断：一是行为人与国家工作人员平时的交往是否密切，是否经常有相互送礼的行为；二是给付的财物的数额是否正常；三是行为人给付财物前后有无利益所得；四是行为人给付财物的方式是公开还是秘密进行；五是行为人与国家工作人员的关系是否正常，双方交往的基础是什么，是否有利益关系。【ZW（】参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第256页。【ZW)】
六、行贿罪的既、未遂认定
行贿人以谋取不正当利益的意思交付了财物就应成立行贿罪既遂；反之，如果行贿人交付财物遭拒绝，则为行贿罪的未遂。不正当利益是否实现，不影响行贿罪既遂的认定。以谋取不正当利益的意思给予国家工作人员财物事后又索回财物的，仍成立行贿罪的既遂。【ZW（】参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第255页。【ZW)】
七、行贿罪免予处罚的认定
办案实践中，兑现法律政策允许范围内的较轻的处罚给行贿人，能够打破行、受贿双方之间的信任关系，在大多数贿赂案件的查办中能够起到较好的作用，2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》，对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的被追诉前是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”在没有新的司法解释对该规定进行修改前，由于监察委员会的监察调查不属于刑事侦查，因此行贿人在移送检察机关之前的交代行为均可以算作被追诉前主动交代行贿行为（国家监察体制改革之前纪委对一些党员行贿对象实行“双规”后，行贿对象的交代行为因为在刑事立案前而被认定为追诉前主动交代行贿行为）。因此在监察委员会调查过程中，办案人员对于行贿人何种情况下可以给予免予处罚等政策要进行掌握，防止谈话中的法律政策讲解、具体案件适用与相关规定不符。以行贿行为发生的时间来区分，具体分以下几种情况：
（1）2015年10月31日前实施行贿犯罪，2015年11月1日之后没有实施行贿犯罪的根据刑法从旧兼从轻原则，对行贿人适用《刑法修正案（九）》修订前关于行贿罪的处罚规定，即适用“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
（2）2015年10月31日之前没有实施行贿犯罪，2015年11月1日后实施行贿犯罪的，《刑法修正案（九）》施行的时间是2015年11月1日，对行贿人适用修订后的刑法关于行贿罪的处罚规定，行贿人在被追诉前交代行贿行为的，才可以免除处罚的情况有三种：
第一种为“犯罪较轻”的，也就是根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。根据行贿罪法条和司法解释的规定，行贿罪第一档是处五年以下有期徒刑并处罚金，行贿罪数额在3万元至100万元或者行贿有五种情形[行贿五种情形为：①向三人以上行贿的；②将违法所得用于行贿的；③通过行贿谋取职务提拔、调整的；④向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；⑤向司法工作人员行贿，影响司法公正的]之一的数额为1万元至50万元，或者造成国家损失数额50万元至100万元的行贿数额为1万元至50万元，在实际中我们根据五年以下的数额标准可以相应推算出可能被判处三年有期徒刑以下刑罚普通行贿罪的数额在60万元左右，其他有情节严重的行贿数额在30万元左右，当然行贿人若有一般立功等情节的，相应的数额可以进行增加等。
第二种为对侦破重大案件起关键作用的。重大案件是指根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。根据司法解释具有下列情形之一的，可以认定为“对侦破重大案件起关键作用”：一是主动交代办案机关未掌握的重大案件线索的；二是主动交代的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；三是主动交代行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；四是主动交代行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。根据上述规定“重大案件”的一种为“案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”，这种“重大案件”一般是指被媒体高度关注或者省部级以上干部案件等，行贿人主动交代行为只要对案件侦破起关键作用，就可以免予刑事处罚。“重大案件”的另一种是指“可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的”，我们结合受贿罪定罪量刑标准：受贿300万元以上或者受贿150万元以上且有受贿八种情形[受贿的八种情形为：①曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；②曾因故意犯罪受过刑事追究的；③赃款赃物用于非法活动的；④拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的；⑥多次索贿的；⑦为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；⑧为他人谋取职务提拔、调整的]之一的要被判处十年以上有期徒刑，如果行贿人主动交代向单个受贿人行贿300万元以上或者向具有受贿八种情形之一的单个受贿人行贿150万元以上的，可以给予免予刑事处罚的，对于主动交代向单个受贿人的行贿数额没有达到300万元以上或者向具有八种情形之一的单个受贿人的行贿数额150万元以上的，但其交代行贿行为或者线索使调查部门最终查实该受贿人的受贿数额可能被判处十年以上有期徒刑的过程中起重要作用的，仍然可以免予刑事处罚。
第三种为有重大立功表现的。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
（3）2015年10月31日前实施行贿犯罪，2015年11月30日之后又实施行贿犯罪的，根据1998年《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”精神，行贿罪处罚要按照2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》中关于行贿罪的处罚规定，即按照第二种“2015年10月31日之前没有实施行贿犯罪，2015年11月1日后实施行贿犯罪的”的情况进行处理。
八、主动交代用受贿款向他人行贿的行为定性
案例26-6 刘某受贿案【ZW（】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第4集（总第99集），第1020号案例，法律出版社2015年版。【ZW)】
裁判要点：因受贿案发后又主动交代用受贿款向他人行贿事实，使其他贿赂案件得以侦破，公诉机关已因其在行贿事实案发前如实供述行贿事实而对该事实不起诉，其提供的他人收受其贿赂的线索，属于对行贿事实如实供述，不应再被重复评价为立功。
1.因涉嫌受贿到案后如实供述所收受财物的使用情况的，不属于其对受贿犯罪事实的如实供述范围，由此又涉嫌其他犯罪或者揭发他人犯罪的，可能构成自首、立功。
立功是司法实践中比较常见，同时也是司法认定上容易产生争议的问题。行为人因涉嫌某种犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了与该罪具有一定关联性的其他事实，甚至因此揭发他人犯罪的，如何判断行为人的供述是否超出了其对前罪如实供述的必要范围，后续供述能否构成自首或者立功，是实务中的难点。总体来说，应当以齐备犯罪构成要件包含的全部构成要件要素为标准，来界定行为人对某一犯罪的供述是否完整、充分。行为人实施犯罪的某些情节又涉及本人或者他人的其他犯罪的，如这些情节没有超出该罪的犯罪构成，则仍然属于对该罪的如实供述，因行为人的供述又破获本人或者他人的其他犯罪的，不构成自首或者立功。由于此类情节本身属于该罪犯罪事实的组成部分，与该罪密不可分，如不如实供述此类情节，该罪的基本犯罪事实就不可能完全查清。如果行为人因涉嫌犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了超出该罪犯罪构成要件相关事实的，其后续供述构成自首或者立功。在受贿犯罪中，行为人受贿后对贿赂款物的具体使用情况，并不属于受贿罪的构成要素，使用贿赂款物涉及其他犯罪的，对该情节的交代可能构成自首或者立功。
2.主动供述行贿事实并由此破获他人受贿案件的，其中揭发他人受贿犯罪的内容属于如实供述行贿事实的一部分，可构成行贿罪的自首，不构成立功。
贿赂犯罪属于对合犯，实施贿赂行为的双方互为实现特定犯罪的必要条件。无论是行贿罪还是受贿罪，其客观方面的要件都必然包含财物转移的全过程，均涉及双方当事人。行为人供述行贿事实的，必然供述对方的受贿事实，否则其供述的行贿事实就不完整，达不到如实供述的要求。故其对他人受贿犯罪的揭发，并未超出其对行贿犯罪承担的如实供述范围，不能另外构成立功。
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