作者：高建等
来源：刑事正义
（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
一、组织、强迫卖淫罪中“恶势力”犯罪集团的认定
二、组织卖淫行为的认定
三、“多次”强迫他人卖淫的认定
四、“情节严重”“情节特别严重”的认定
五、为卖淫嫖娼活动通风报信行为的定性
六、组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分
七、组织卖淫罪与容留、介绍、引诱卖淫罪的区分
八、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分
九、组织男性从事同性性交易行为的定性
十、拐卖妇女后致其被迫卖淫行为的定性
一、组织、强迫卖淫罪中“恶势力”犯罪集团的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，2018年1月16日施行）
三、依法惩处恶势力犯罪
14.具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。
在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。
案例 农某某、谢某某、卓某等组织卖淫案 参见乐清市人民法院（2018）浙0382刑初1929号刑事判决书
争议焦点：如何认定组织卖淫的犯罪集团构成“恶势力”犯罪？
裁判要点：本案中，被告人臧某某等人对卖淫女和嫖娼人员均没有使用暴力和暴力威胁的手段，嫖娼人员与技师自主确定服务项目，人身自由和意思表达均没有受到限制。会所的设立和经营主要靠股东的出资来维持，会所亏损时也没有暴力敛财。本案的组织卖淫、非法经营、容留吸毒犯罪虽然败坏社会风尚，妨害社会管理，但并非独霸一方，操纵经营。被告人臧某某、翁某某、张某某等人实施组织卖淫和非法经营犯罪，追求的只是经济利益，不是为了形成强势的社会影响力，故本案不应定性为“恶势力”犯罪。
案例 俞某某组织卖淫 参见新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23刑终67号刑事裁定书。
争议焦点：强迫卖淫犯罪“恶势力”应当如何认定？
裁判要点：俞某某与金某某、万某经常纠集在一起，无所事事，多次介绍本案被害人卖淫，在被害人不愿继续卖淫的情况下，仍然以暴力、胁迫、扣押身份证等方法，控制被害人，违背其意志，多次强迫其卖淫，获取非法利益并以此为主要收入来源；俞某某趁被害人醉酒之机以及被害人因害怕不敢反抗的情况下，两次违背其意志，强行与其发生性关系；被害人系未成年人，身心发育、认知能力均未成熟，属于国家法律应予特殊保护的对象，俞某某、金某某、万某等人的行为具有较大的社会危害性，造成了较为恶劣的社会影响，原判认定为恶势力犯罪正确。
二、组织卖淫行为的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，2017年7月25日施行）
第一条 以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。
三、“多次”强迫他人卖淫的认定
最高人民法院审判业务意见 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第3辑（总第26辑），法律出版社2002年版，第206~207页。
强迫他人卖淫的行为在实践中是多样的。有的可能是实施了1次总括的强迫行为，就已迫使他人就范，连续实施多次卖淫活动。也有的可能每次卖淫前都要重复实施1次强迫行为。至于始初1次、2次强迫不成功，而后强迫成功也是十分常见的。因此，准确认定强迫他人卖淫的次数，应当符合司法实际，遵循既有利于严厉打击强迫他人卖淫的犯罪人，也有利于充分保护被害人的合法权益。基于此，我们认为，无论行为人强迫他人（1人）卖淫成功与否，只要对1人强迫次数达3次以上或者强迫他人（1人）卖淫3次以上的，均应认定为多次强迫他人卖淫。
四、“情节严重”“情节特别严重”的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，2017年7月25日施行）
第二条 组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）卖淫人员累计达十人以上的；
（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；
（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；
（四）非法获利人民币一百万元以上的；
（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
（六）其他情节严重的情形。
第六条 强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）卖淫人员累计达五人以上的；
（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；
（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；
（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
（五）其他情节严重的情形。
行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：
（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；
（二）卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；
（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
案例 张某某、冯某某组织卖淫案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第6集（总第101集），第1054号案例，法律出版社2015年版。
争议焦点：组织卖淫“情节严重”应如何认定？
裁判要点：从司法实践的情况看，以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满十四周岁的幼女等来认定是否构成“情节严重”，比单纯用组织卖淫的次数衡量是否“情节严重”更合理、更具可操作性。组织卖淫的次数，可以作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑，但不宜作为量刑升格的情节，因为组织卖淫的次数少，也可构成“情节严重”。被组织的卖淫女人数，是认定“情节严重”的重要依据之一，而次数则不能成为认定“情节严重”的依据。一方面，次数问题取证困难，规定次数会给实际操作带来许多不便；另一方面，次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。结合司法实践，我们认为，以下三种情形应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形：一是从组织卖淫的人数看，组织卖淫入罪标准为3人，“情节严重”以基本犯起点人数的五倍即15人作为最低限度较为适宜；二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量，依照一般侵犯人身犯罪的标准，以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”；三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的，一律以“情节严重”论，以切实严格保护幼女的安全。
五、为卖淫嫖娼活动通风报信行为的定性
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，2017年7月25日施行）
第十四条 根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：
（一）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；
（二）二年内通风报信三次以上的；
（三）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；
（四）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；
（五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；
（六）非法获利人民币一万元以上的；
（七）其他情节严重的情形。
《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（主席令第18号，2009年8月27日施行）
七、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处一千元以下罚款。
六、组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分
案例 高某某、郑某某等组织卖淫、协助组织卖淫案 最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2000年第6辑（总第11辑），第78号案例，法律出版社2000年版。
争议焦点：提供卖淫场所的行为人构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪？
裁判要点：是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键。建立了卖淫组织，对卖淫者进行管理，组织、安排卖淫活动的，构成组织卖淫罪。
判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面：1.是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。2.是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排。3.是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较，容留卖淫罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。但是，根据刑法第三百六十一条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，以组织卖淫罪定罪处罚。
七、组织卖淫罪与容留、介绍、引诱卖淫罪的区分
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，2017年7月25日施行）
第三条 在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。
案例 张某某、冯某某组织卖淫案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第6集（总第101集），第1054号案例，法律出版社2015年版。
争议焦点：如何区分组织卖淫罪与容留、介绍、引诱卖淫罪？
裁判要点：区分组织卖淫罪和容留、介绍、引诱卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为，没有对卖淫活动进行组织的，就不能以组织卖淫罪处罚。以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满十四周岁的幼女等来认定是否构成“情节严重”，比单纯用组织卖淫的次数衡量是否“情节严重”更合理、更具可操作性。就本案而言，张某某、冯某某虽然没有从人身自由上对卖淫女实施严格的控制行为，但均实施了对多名卖淫女卖淫活动的管理行为，均构成组织卖淫罪。具体体现在：
（1）提供固定卖淫场所；（2）规定上班时间和地点；（3）雇用人员负责拉客，为卖淫女提供客源；（4）规定卖淫收入的分配比例，先由被告人收取嫖资后分配；（5）为卖淫活动寻求保护。这些特征，均为单一的容留、引诱、介绍卖淫所不能涵括。
八、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分
案例 蔡某等组织卖淫、协助组织卖淫案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第2集（总第85集），第768号案例，法律出版社2012年版。
争议焦点：如何区分组织卖淫与协助组织卖淫行为？
裁判要点：在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。
在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，属于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的犯罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，只是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，如充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫者安排住处或为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改，把以往的“协助组织他人卖淫，处……”修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为，与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。
九、组织男性从事同性性交易行为的定性
《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号，2001年2月18日施行）
根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
案例 李某组织卖淫案 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第3集（总第38集），第303号案例，法律出版社2004年版。
争议焦点：组织男性从事同性性交易行为的情形如何定性？
裁判要点：组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。组织男性从事同性性交易，构成组织卖淫罪。我们认为，“卖淫”就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为。
十、拐卖妇女后致其被迫卖淫行为的定性
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号，2010年3月15日施行）
18.将妇女拐卖给有关场所，致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的，以拐卖妇女罪论处。
有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。
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