审判参考之挪用资金罪：小区业主委员会主任挪用业主委员会银行账户资金的行为应当如何定性

被告人王江浩，男，1978年11月5日出生，深圳市南山区大冲社区朗景园小区原第二届业主委员会主任。2016年7月15日被逮捕，9月27日被取保候审，2018年3月5日被监视居住。

广东省深圳市南山区人民检察院指控被告人王江浩犯挪用资金罪，向深圳市南山区人民法院提起公诉。

深圳市南山区人民法院经公开审理查明：2014年6月10日，深圳市南山区大冲社区朗景同小区第二届业主委员会（以下简称业主委员会，组织机构代码326544841）成立。同日，被告人王江浩被选为业主委员会主任，任期至2017年6月9日止。2015年3月6日，王江浩以业主委员会名义在中国银行高新区支行开设对公账户，用以收取小区业主自行出资购买停车场相关设备和运营维护费用、小区物业修缮费用以及商铺门面的租金。2015年12月1日至8日，王江浩在未经业主大会讨论和表决的情况下私自从业主委员会的中国银行对公账户中分9次共将人民币（以下币种同）44万元转至自己的招商银行账户，并于2015年12月8日将其中40万元转账至一位名叫贺超的招商银行账户，用于购买深圳市创达云睿智能科技有限公司2％的股权投资，又后将剩余的4万元用于借款转账借贷给业主委员会成员李梅。2016年5月20日，因小区业主要求对小区的账目进行财务审计，王江浩从自己名下另一个招商银行账户向业主委员会的中国银行对公账户分9次转入资金共44万元。

被告人王江浩在开庭审理过程中对指控的事实无异议，但辩称其行为不构成犯罪。理由是：

（1）其虽未经业主大会授权挪用资金，但业主委员会主任不符合挪用资金罪的犯罪构成主体要件

（2）其动用小区业主委员会对公账户资金是为对公理财，不具备挪用资金罪的主观故意

（3）以挪用资金罪追究刑事责任，违反罪刑法定原则

南山区人民法院经审理认为，被告人王江浩作为业主委员会主任，利用职务上的便利，挪用业主委员会资金44万元归个人使用，其中40万元用于营利活动，4万元借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。业主委员会已获深圳市市场监督管理局颁发的组织机构代码证，应当视为《刑法》第二百七十二条规定的“其他单位”，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。业主委员会在银行开立账户，账户内资金属于全体业主的集体财产，应当认定为《刑法》第二百七十二条规定的“本单位资金”。王江浩归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且案发前已将涉案资金全部退还，依法可以从轻处罚。据此，南山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人王江浩犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月。

一审宣判后，被告人王江浩不服原判，向深圳市中级人民法院提出上诉。理由如下：

（1）现行法律、司法解释没有把小区业主委员会主任列为挪用资金罪中的“其他单位人员”，业主委员会主任不具备挪用资金罪犯罪构成的主体要件；

（2）职务侵占罪相关司法解释中“其他单位人员”的规定，不适用挪用资金罪；

（3）商业贿赂犯罪相关司法解释中“其他单位”的规定，不适用挪用资金罪；

（4）小区众多业主表示谅解，并给予补充授权。

深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人王江浩未经业主大会讨论和表决通过，私自挪用业主委员会的中国银行对公账户中44万元的事实属于客观事实。即使小区部分业主事后补充授权、表示谅解，也不能改变既成客观事实，不应将此种授权视为事前讨论表决和授权。因此，业主事后谅解或者补充授权不属于实施挪用资金犯罪的阻却事由。一审法院认定王江浩符合挪用资金罪主体要件的论理充分，理由成立，应予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

随着近年来城市化的发展，小区日渐成为人们生活的常态基本单元。为了维护小区业主们的合法权益，管理小区的集体资产和利益，业主委员会作为一种自发自治组织应运而生。业主委员会作为社会发展的新生事物，在管理制度上尚不健全，职责不清、运作不规范问题比较普遍，业主委员会成员利用职务之便侵犯业主利益的案件时有发生。因业主委员会的法律地位不明导致司法实践中对相关案件的定性处理存在争议。

本案中，控辩双方对被告人王江浩利用担任业主委员会主任职务上的便利，挪用该业主委员会账户内资金40万元进行营利活动，同时挪用4万元借贷给他人、超过三个月未还的事实及证据均无异议，控辩焦点在于对被告人上述行为罪与非罪的定性。审理过程中存在不同看法，主要形成两种意见：

一种意见认为，被告人王江浩的行为不构成犯罪。理由是：刑法及司法解释对业主委员会是否属于《刑法》第二百七十二条挪用资金罪中的“其他单位”、业主委员会名下银行账户内的资金是否属于“本单位资金”未作出明确规定。认定王江浩的行为构成犯罪有违罪刑法定原则。根据刑法的谦抑性原则，对《刑法》第二百七十二条中的“其他单位”应作狭义解释，认定被告人的行为无罪。另一种意见认为，被告人王江浩的行为构成挪用资金罪。理由是：小区业主委员会系向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证的主体，属于挪用资金罪中“其他单位”的范畴，业主委员会成员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。业主委员会具有属于自己的财产，业主委员会名下银行账户内的资金属于全体业主共有，应当认定为业主委员会＂本单位资金＂。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，用于营利活动或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的行为，应当以挪用资金罪定罪处罚。

我们同意后一种意见，即被告人王江浩的行为构成挪用资金罪，具体理由如下：

（一）业主委员会可以被认定为“其他单位”

1.参照《刑法》规定和相关司法解释，业主委员会可以被认定为“其他单位”

《刑法》第三十条对单位负刑事责任的范围规定如下：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”该规定列举了五类单位，但实践中对“公司、企业、事业单位”的范围容易引发争议。为此，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释（1999］14 号，以下简称《单位解释》）第一条规定：“刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。”根据《刑法》总则和《单位解释》的相关规定，对于独资、私营公司、企业、事业单位而言，需要具备法人资格，才能成为《刑法》中单位犯罪的“单位”。这是因为单位犯罪中的“单位”需要对外承担刑事责任，是作为犯罪行为的拟制人来定义，与自然人犯罪相区别和对应。然而，《刑法》分则中除了单位犯罪外，还有不少条文亦涉及对“单位”的理解，是否均应当按照《刑法》第三十条的规定进行界定呢？如《刑法》第一百六十三条规定了非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定了对非国家工作人员行贿罪，主体均是“公司、企业或者其他单位的人员”，此处的单位是否限定为具备法人资格的组织呢？为此，2008年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”既包括事业单位、社会团体，村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而设成立的组委会、指导案例筹委会、工程承包队等非常设性的组织显然，上述组织并不要求具备法人资格。

可见，刑法中作为单位犯罪的“单位”与散见于分则自然人犯罪条文中出现的“单位”外延并不相同。除了在主体部分涉及“单位”的概念，还有部分犯罪是将“单位＂作为对象，此处作为被害“单位”与单位犯罪中的“单位＂是否一致呢？我们以为，并不完全一致。这是因为，从价值取向上来看，单位犯罪中的＂单位”主要是用以区别自然人犯罪，对作为犯罪主体的单位的认定，需要承担刑事责任，故而应当从严把握，以打击犯罪，体现公平正义。而“单位＂作为被害人出现时，主要是从其遭到犯罪侵害时，保护其合法权益尤其是财产权的角度出发予以考量。与需要承担刑事责任的单位犯罪中的“单位”相比，被害单位只要是能够主张权利的实体即可，因而成立要件、形式要件也相对宽松。随着经济社会的发展，各种形式的实体组织增多，刑法也应当保持适当的社会张力，才能适应社会的发展。1999年最高人民法院在《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》中指出，对村民小组组长利用职务便利，将村民集体财产非法占为己有的，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。2000年最高人民检察院在《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》中指出，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开立的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大或者超过三个月未还，应当根据《刑法》第二百七十二条追究刑事责任。而最高人民法院研究室在《关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位＂问题的研究意见的理解与适用》中进一步明确指出，挪用资金罪中规定的＂其他单位＂包括村民小组，村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。挪用资金案件与职务侵占案件，均属于对侵犯公司、企业财产的犯罪。根据上述分析，参照相关司法解释，挪用资金罪中的“其他单位”并不仅限于《刑法》第三十条单位犯罪中“单位”的范围。

2.参照最高人民法院在相关批复等文件中确立业主委员会在民事诉讼中的主体资格地位、对业主委员会可以认定为《刑法》中的＂其他单位”

关于业主委员会的法律地位，《物权法》和国务院发布的《物业管理条例》（2016年2月6日修改）均有涉及，但未直接明确规定。《物权法》第七十八条第二款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。根据该条规定，业主委员会可以作为民事诉讼的被告，参与到民事诉讼活动中。《物业管理条例》第十五条规定，＂业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责”。《物业管理条例》第十六条第一款规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在的区、县人民政府房地产行政管理部分和街道办事处、乡镇人民政府备案。在对业主委员会民事诉讼地位的认定上，2003年最高人民法院在《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中指出，金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，可以以自己的名义提起诉讼。2005年最高人民法院在《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》中指出，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担，业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。

根据上述法律及司法解释，业主委员会由业主大会选举产生并向相关行政主管部门进行备案，这种备案行为经批准认可，也就赋予了业主委员会具备民事主体资格的合法性，在民事诉讼活动中可以视为非法人组织，具备相应的非法人组织的条件，具有民事诉讼主体资格，可以作为原告或被告，参与民事诉讼活动。在涉及侵害业主合法权益时，可以以其名义参与诉讼。同样，在刑事诉讼领域，当业主委员会具备相应的财产，也就成为具有独立活动和自我发展能力的社会经济实体，特别是作为被害主体情形，在其合法权益遭到侵害时，应当受到刑法保护。

本案中，小区业主委员会已获深圳市市场监督管理局颁发的“中华人民共和国组织机构代码证” （机构类型：其他机构）。业主委员会已经登记注册，在民事上具有诉讼主体资格。虽然《刑法》及现有司法解释未作明确规定，但我们认为，小区业主委员会在刑事上符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于挪用资金罪中的“其他单位”的范畴。

（二）业主委员会账户内资金属于挪用资金罪中“本单位资金”

《深圳经济特区物业管理条例》第二十二条第一款规定，业主大会、业主委员会活动经费、业主委员会委员和执行秘书的薪酬，从物业服务费中按照市政府规定的比例提取，专款专用。第四十三条规定，业主委员会解散的，业主委员会委员、候补委员应当在区主管部门的指导、监督下，做好有关财物清算和资料清理工作。从上述规定看，业主委员会工作人员的薪酬有其专门的资金来源，即从物业服务费中提取，专款专用，业主委员会也有自己本身的财物。

本案中，业主委员会成立后在行政主管机关进行了备案登记，取得统一的组织机构代码证，在中国银行已开立了基本存款账户，该小区业主委员会拥有自己独立的财产。以业主委员会名义开立的银行账户内的资金，应当视为业主委员会“本单位资金”。被告人王江浩挪用业主委员会银行账户内的资金，应当认定为挪用资金罪中的“本单位资金”。

综上所述，一审、二审法院认定被告人王江浩作为业主委员会主任，利用职务上的便利，挪用业主委员会账户内资金40万元进行营利活动，同时挪用4万元借贷给他人、超过三个月未还的行为具有明显的社会危害性，符合挪用资金罪所保护的客体要件，以挪用资金罪追究其刑事责任，是正确的。