审判参考之挪用资金罪：挪用资金罪两个量刑档次中的“数额较大”，是否适用同一数额认定标准

被告人曾齐长，男，汉族，1960年x x月x x日出生。2019年2月11日被取保候审。

陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人曾齐长犯挪用资金罪，向安康市汉滨区人民法院提起公诉。

被告人曾齐长对起诉指控的事实无异议，称其系初犯，自愿认罪，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

安康市汉滨区人民法院经审理查明：2008年7月25日，任汉滨区恒口镇曾家湾村村支部书记兼曾家湾村四组组长的被告人曾齐长，将该村四组河滩地以20万元的价格转让给王天平，向村民支付补偿款后，将剩余的132500元交自己保管。2012年曾齐长以个人名义入股恒升新型建材有限公司（曾家湾砖厂）105000元，2014年6月7日曾齐长领取砖厂分红8300元，2017年5月20日曾齐长将组员曾修龙等8人召集在一起，以会议记录的形式将自己入股砖厂的股份划归四组集体所有。

汉滨区人民法院认为，被告人曾齐长利用担任曾家湾村四组组长的职务便利，在管理该组集体资金期间，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。曾齐长召集本组8名村民以会议记录的形式将其所持恒升新型建材有限公司股份转让给曾家湾村四组用以冲抵其挪用该组集体资金105000元的行为，既未经该村民小组会议讨论决定，亦未实质办理股权变更手续，应认定其挪用曾家湾村四组的105000元集体资金至今未退还。曾齐长挪用资金，数额较大不退还，对其应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于曾齐长归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：

一、 被告人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；

二、 责令被告人曾齐长退赔恒口镇曾家湾村四组被挪用的集体资金105000元，限判决生效后30日内履行；

三、 对被告人曾齐长的违法所得8300元依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，被告人曾齐长以原判量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判并适用缓刑。

安康市中级人民法院经审理查明的事实、证据与汉滨区人民法院认定的事实基本一致。

安康市中级人民法院认为，挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，与该罪“数额较大进行营利活动”中的数额标准并不相同。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，挪用资金罪“数额较大进行营利活动”的数额标准应为十万元以上、不满二百万元。同时根据该解释第六条之规定，“挪用公款不退还”，数额在一百万元以上不满二百万元的，属于“情节严重”，即“挪用公款不退还”的法定刑升格数额标准为一百万元，而挪用公款罪较挪用资金罪为重罪，重罪法定刑升格数额标准为一百万元，如果作为轻罪的挪用资金罪法定刑升格数额标准按照十万元认定的话，将会导致轻罪重判，显然不符合罪刑相适应原则，无法做到罚当其罪。

考虑《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的立法本意，参照其他相关罪名的数额标准，挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，应为二百万元以上。本案被告人曾齐长挪用本单位资金105000元，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准,仅符合“数额较大进行营利活动”的标准，故对该行为应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑；原判对该行为在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第三项、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、 维持原判关于追缴违法所得的判项；

二、 撤销关于被告人曾齐长量刑及退赔的判项；

三、 上诉人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；

四、 责令退赔所挪用资金（已退赔）。

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”上述条款中，存在三处“数额较大”用语，这三处“数额较大”中的数额标准是否相同？尤其是对于作为该罪法定刑升格条件的“数额较大不退还”，是否也应当按照前两处“数额较大”的标准来认定？

从司法实践中的判决来看，做法各异，亟需统一。本案审理过程中，针对被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还的行为能否认定为“数额较大不退还”，同样存在两种意见：

第一种意见认为，既然“数额较大、超过三个月未还”与“数额较大、进行营利活动”中“数额较大”起点是10万元，那么“数额较大不退还”中的“数额较大”也应当以10万元为起点。故对被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还的行为应认定为“数额较大不退还”，在三年以上十年以下判处有期徒刑。

第二种意见则认为，挪用资金罪中“数额较大不退还”与“数额较大、进行营利活动”中的数额标准并不相同。由于司法解释规定挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”标准按照挪用公款罪的二倍执行，那么作为挪用资金罪中“数额较大不退还”这一法定刑升格条件的起点，也应当是挪用公款罪中“挪用公款不退还”这一法定刑升格条件起点数额的二倍。由于“挪用公款不退还”的起点数额为100万元，故挪用资金“数额较大不退还”的起点应当是200万元。

本案被告人曾齐长挪用资金10. 5万元未退还，不符合“数额较大不退还”的标准，只能认定为“数额较大进行营利活动”，在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。

我们同意上述第二种观点，理由如下：

（一）如对挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”作同一解释，结论不仅违背了罪刑相适应原则，也违背了相关司法解释的本意

根据刑法第二百七十二条之规定，挪用资金罪分为两个量刑档次。其中“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还”，以及“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的”，处三年以下有期徒刑或者拘役，这是第一个刑档；而“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这是第二个刑档。针对上述条款中“数额较大” “数额巨大”的具体标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第十一条规定：“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的'数额较大'情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪'数额较大’数额标准规定的二倍执行。”同时解释第六条规定：“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的'数额较大’”。挪用公款罪的数额标准之所以要低于挪用资金罪，主要是为了体现从严治吏的政策精神。因为非国家工作人员挪用资金罪不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性，其危害性要低于相对应的职务犯罪案件，故《贪污贿赂解释》作出了挪用资金罪按照挪用公款罪数额标准二倍执行的原则性规定。

根据《贪污贿赂解释》的上述规定，在挪用资金罪的第一个刑档中，无论是“挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大”还是“挪用资金进行营利活动，数额较大”，这里的“数额较大”起点标准均是挪用公款罪中“数额较大”的二倍，即10万元（5万元x2）在该罪的第二个刑档中，作为法定刑升格条件的“数额较大不退还”，这里的“数额较大”与第一刑档中的“数额较大”能否作同一认定呢?

一般而言，根据刑法用语的统一性要求，同一法条中的同一用语一般应作出同一解释。本案一审法院正是持这种观点，认为挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”处于同一罪名同一条款中，应当作同一解释，即均为10万元。被告人曾齐长挪用资金10. 5万元未退还，应认定为“数额较大不退还”，故应在第二个刑档选择量刑。

我们认为，上述观点尽管符合刑法用语的统一性要求，但由此得出的结论不仅违背了罪刑相适应原则，同时也违背了上述司法解释的本意。因为根据《贪污贿赂解释》的规定，行为人挪用公款归个人使用或者用于营利活动，只有当不退还的数额达到100万元以上时，才能认定为“情节严重”，满足法定刑的升格条件。挪用资金罪较之揶用公款罪为轻罪，针对同样“挪用不退还”的情形，理应适用更高的金额标准（即超过100万），而不是相反。故如果机械适用《贪污贿赂解释》，将挪用资金罪“数额较大不退还”按照第一刑档中的“数额较大”标准（即10万元）来认定，就会出现轻罪（挪用资金罪）的法定刑升格标准为10万元，而重罪（挪用公款罪）的法定刑升格标准为100万元的情形，罪刑明显不相适应，同时也违背了从严治吏的立法本意。

（二）针对挪用资金罪中两个刑档中的“数额较大”应作不同解释

如前所述，针对挪用资金罪两个量刑档次中的“数额较大”不应作同一认定，而应当根据罪刑相适应原则及立法本意的要求，分别作出认定。那么，这种对同一用语作不同解释的做法是否会违背罪刑法定原则呢？我们认为，答案是否定的，因为罪刑法定原则的实质同样要求刑罚具有适当性，防止重罪轻判或者轻罪重判。当然，出于维护刑法安定性及公民预测可能性的需要，对于刑法中的同一用语，首先应当作同一解释，如果同一解释得出的结论足以实现刑法的正义理念，就不应再作不同的解释。只有在作同一解释会导致轻行为入罪而重行为出罪，或者会导致明显的重罪轻判或轻罪重判时，才应考虑作不同解释。事实上,对刑法同一用语作不同解释的现象在刑法适用中并不奇怪。以刑法中频频出现的“暴力”用语为例，“暴力”包括致人死亡、重伤的暴力，致人轻伤、轻微伤的暴力，以及日常生活中只是造成肉体的暂时痛苦而没有造成任何实质性伤害的暴力。对于具体犯罪中的“暴力”进行解释时，应当根据罪刑相适应原则，将其与相应法定刑合理地对应起来。例如，妨害公务罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，为此，这里的暴力不可能包含已经致人重伤或者死亡的暴力。故如果妨害公务的暴力行为已经致人重伤或者死亡，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

同样，在挪用资金罪当中，由于“数额较大”分别处于两个量刑档次当中，按照同一解释所得出的结论将会导致罪刑不相适应，并与《贪污贿赂解释》的本意相违背。为此，即使“数额较大”出现在同一罪名同一条款当中，也应当作不同的解释。其中，挪用资金罪第一个量刑档中的“数额较大”容易理解，直接以挪用公款罪中“数额较大”的数额标准作为认定基准，即10万元（5万元x2）本案被告人曾齐长挪用公款数额超过10万元，但由于其未退还，这就涉及能否认定为“数额较大不退还”，并在第二个刑档量刑的问题。根据《贪污贿赂解释》的精神，在认定“数额较大不退还”时同样应当参照挪用公款罪的数额标准，以二倍来进行计算。既然《贪污贿赂解释》规定挪用资金罪第二个刑档中的“数额巨大”，应当以挪用公款罪第二个刑档“情节严重”的数额标准作为认定基准，即通常为400万元（200万元x2） ;那么，同样位于挪用资金罪第二个刑档中的“数额较大不退还”，其数额也应当以挪用公款罪第二个刑档“情节严重”中不退还的数额标准作为认定基准，即200万元（100万元x2）具体到本案中来，针对被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还的行为，一审法院认定为“数额较大不退还”，在第二刑档即三年以上十年以下选择量刑是对挪用资金罪数额标准的不正确解读。

二审法院经审理认为，揶用资金罪两个刑档中的“数额较大”并不相同，曾齐长挪用资金10. 5万元不符合第二刑档中“数额较大不退还”的标准，因而只能在第一刑档中进行量刑。

综上，二审法院依法改判被告人曾齐长有期徒刑六个月是适当的。