作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第三百五十八条 组织卖淫罪 强迫卖淫罪 协助组织卖淫罪
组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
刑法第三百六十一条 特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定
旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。
前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。需要注意的是，组织卖淫罪的主体必须是卖淫的组织者，既可以是个人，也可以是一个团伙。判断其是否为组织者，应根据其在卖淫活动中所起的作用进行判断。此外，对于旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件实施组织、强迫卖淫行为的，应当从重处罚。
（二）犯罪客体
本罪侵犯的客体是国家对社会风尚的管理秩序和公民的人身权利。
（三）犯罪主观方面
组织卖淫罪与强迫卖淫罪的主观方面均表现为故意。组织、强迫卖淫者通常以营利为目的，但刑法并未将营利目的规定为本罪的责任要素。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1160页。因此，无论是否具有营利目的，只要其实施组织卖淫、强迫卖淫的行为，便成立本罪。
（四）犯罪客观方面
就组织卖淫罪而言，其客观方面主要表现为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。一般表现为两种情况：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者；二是没有固定的卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。所谓控制卖淫人员，是指通过对卖淫人员施加物理、心理的影响，进而左右卖淫人员的意志，使其难以摆脱行为人的影响。所谓卖淫，是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交或者其他淫乱活动的行为。这里的“不特定的对方”，多数情况下是不特定的异性，但也不排除不特定的同性。高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第600页。
就强迫卖淫罪而言，其客观方面主要表现为使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。即在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动。行为对象既包括妇女，也包括幼女，还包括男子。
另外，如果在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定组织卖淫罪即可，不必数罪并罚，但这种情况下的被组织者与被强迫者必须具有同一性；否则应当分别定罪，数罪并罚。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1160页。
【证据指引】
组织卖淫罪、强迫卖淫罪是妨害社会管理秩序罪中的两个重要罪名，组织、强迫卖淫行为不仅会对社会治安管理秩序造成极大的破坏，同时还会败坏社会风气，败坏道德风尚，而且易导致性病以及其他传染病的散播，严重威胁人们的身心健康。而在社会进步的同时，组织、强迫卖淫行为必然会以更加复杂多样的形式呈现，这给取证工作带来了极大的挑战。
（一）主体证据
由于构成组织卖淫罪的主体必须是卖淫的组织者，因此除了收集其身份证明材料之外，还需要判断其在卖淫活动中是否起到了组织的作用。对于强迫卖淫罪则一般只需查明行为人是否达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力即可。由于对旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件实施本罪的，应当从重处罚，因此，对于此类情形首先应当查明行为人是否属于单位主要负责人，对此应当通过相关职务身份证明材料予以核实，包括人事部门或组织部门的任职证明、职工登记表、技术等级证等；此外，还应当查明其客观上是否利用本单位的条件实施组织卖淫行为。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指证明行为人明知自己组织、强迫他人卖淫的行为会破坏社会道德风尚，妨害社会治安管理秩序，而希望或放任这种结果的发生。实践中，大部分组织卖淫的行为人都具有营利的目的，但是本罪不以营利目的为成立条件。要证明行为人的主观心态，主要通过犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、证人证言、同案人供述等言词证据予以证明，应重点审查组织、强迫卖淫的动机、目的以及组织、强迫卖淫的时间、地点、方式、经过，共同犯罪组织策划的时间、地点、参与人、分工、经过，行为人在卖淫活动中所起的组织、策划、指挥作用等。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指证明行为人采用招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段实施了组织他人卖淫的行为，或是实施违背他人意志迫使他人卖淫的行为。若要认定组织卖淫、强迫卖淫的团伙构成恶势力犯罪团伙，还应当查明团伙成员是否基本固定、是否经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序。倘若犯罪团伙只是为了追求经济利益而实施组织卖淫等行为，并非为了形成强势的社会影响力，则不得认定为恶势力。
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。主要证实行为人实施组织、强迫卖淫的时间、地点（包括设置的卖淫场所与变相场所等），组织、强迫卖淫的方式、手段如招募、雇佣、强迫、引诱、容留等，被组织、强迫卖淫者、嫖客的人数、性别、年龄，造成被组织、强迫卖淫者身体损害的程度，组织、强迫卖淫详细经过，非法获利的数额，在共同犯罪中所起的作用大小等。
（2）证人证言。由于组织、强迫卖淫罪一般涉及人数较多，因此证人证言也较为复杂：举报人、发现者、邻里、同事的证言，可证实其发现的时间、地点、经过以及组织者、卖淫者的反常行为；进行卖淫活动人员的证言，可证实其被招募、雇佣等经过，是否受到强迫、引诱，卖淫时间、地点、次数、获利情况等；嫖客的证言，证明其嫖娼的时间、地点、次数、价款、受何人介绍等；其他知情人如保镖、打手、看门人等证言，证明行为人组织、强迫卖淫的方式、手段、人员数量、具体经过等。
（3）物证、书证。如饭店、旅店、出租车等卖淫场所以及货币、首饰等卖淫所得钱财实物及照片，证明行为人非法获利情况的账簿、宿费、车费等书证，证明行为人组织方式的服务协议、雇佣合同、招募广告等书证。
（4）鉴定意见。如文检鉴定、痕迹鉴定、毛发精液鉴定等鉴定意见，证明卖淫场所的情况等。
（5）勘验、检查、搜查、辨认等笔录。包括卖淫场所现场勘查笔录、照片，物证的勘验、检查笔录、照片，人身、尸体检查笔录、照片等。最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第585~586页。
（6）视听资料、电子数据。包括案发现场监控视频、相关人员拍摄的视听资料、勘查现场的录音录像、卖淫人员与嫖客通过网络、通信工具的联系记录等。
在处理组织、强迫卖淫罪时，对证人的询问是办案的重点，询问时应注意问题要全面，对同一问题要向多个知情人询问，如有出入，要查明原因。由于此类案件涉及个人隐私，因此提问时应当注意围绕案件的相关情况提出问题，不能询问与案件无关的事项。刘品新：《妨害社会管理秩序犯罪案件证据实务》，广东人民出版社2003年版，第363页。在收集、提取此类案件的证据时，要多方面、多角度全面收集，面对大量的言词证据应当仔细对比分析，对于互相推卸责任、包庇、串供等情形必须准确判断。对于客观方面证据的收集也必须全面细致，详细调查行为人的行为方式，从而在定性时准确区分本罪与协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名。
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