文：邹玉杰律师

做一辈子刑辩，防一万人失足……

〇1

涉及税务、发票类的刑事案件，基本上都会涉及到审计报告，或者是司法会计鉴定意见。

这种证据，在很多律师看来可能很难找出破绽或者漏洞，想要实现理想的开庭效果，能够有效辩护，确实还是蛮难的。

不过如果认真研究一下司法鉴定意见的本质以及相关法律规定，想要找出其中的漏洞，并没有想象中那么难。

简单的举几个例子，或者说是几个漏洞。

〇2

检材被污染，缺乏同一性。

不少刑事案件，侦查机关在扣押证据时，由于粗心大意或者程序意识淡薄，会导致程序性错误。

比如，在一起危害野生动物案件中，侦查机关在查扣了一级保护动物之后，并没有在现场做扣押登记、也没有当场进行密封保存、更没有做扣押清单，这就导致后期鉴定使用的检材和现场扣押的野生动物制品同一性存在问题。

也就是说，案件中的检材已经被污染。

这种情况下，依据被污染的检材作出的鉴定意见，能不能作为定案依据？

答案肯定是否定的。

〇3

检材是复印件，无法核实真实性。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第159号）第65条规定，收集调取的书证应该是原件。

如果取得原件确有困难，才可以使用副本或者复印件。

根据《刑诉法解释》第84条规定，你已定案的书证应当是原件取得原件。确有困难的可以使用副本复印件。

根据上述法律规定可以得出一个结论：刑事案件中，据以定案的证据，原则上应该是原件。

只有例外情况下，才可以是复印件，但是复印件要通过其他的方式，可以和原件核对无误。

由此可见，鉴定意见所依据的检材也必须是复印件，需要能核实其真实性后，才能作为鉴定意见的依据。

否则，这种鉴定意见就属于无本之木。

〇4

检材不充分、不完整。

根据《司法鉴定程序通则》第12条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性，合法性负责。

据此可知，刑事案件中，作为委托人的侦查机关，必须提供真实、完整、充分的鉴定材料，而不应该提供不充分、不完整的材料。（真实性在这里就无须再提）

比如在一些涉嫌职务侵占的案件中，如果检材（比如销售记录、交易流水）没有提供完整，那么得出来的结论，很可能是错误的。

本身一个无罪案件，或许就变成了一个冤家错案。

〇5

鉴定意见，直接引用刑事卷宗中的言词证据。

根据《人民检察院司法会计工作细则》第24条规定，鉴定意见，不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。

司法会计鉴定意见和审计报告的根本区别，就在于鉴定意见必须具备客观性、中立性、科学性、独立性。

而一旦在鉴定意见中引用了卷宗中的言词证据，就会导致鉴定意见丧失客观性、中立性和独立性。

因为会造成鉴定人有先入为主的想法，进而会有倾向性。

〇6

鉴定意见中的意见不明确。

特别是司法会计鉴定意见，这种问题更为常见。

因为大多数司法会计鉴定意见，都是会计师或者注册会计师出具的。

而这些会计师们，对于审计报告和司法会计鉴定意见的区别，并不见得都能搞清楚。

这就会出现一个问题，他们会采用审计报告的流程，将审计报告改头换面，冒充司法会计鉴定意见。

但是，根据相关规定审计报告可以出具存在模糊性推测性的意见，或者保留意见，甚至还可以不出具意见。

而鉴定意见则完全不同。

根据刑事诉讼法司法解释第84条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容——鉴定意见是否明确？

也就是说，如果鉴定意见中没有给出一个明确的结论，那么这个鉴定意见，就不能作为定案依据。

〇7

鉴定意见没有送达当事人。

《刑诉法》第148条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见，告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

注意，上面说的是“应当”，也就是必须将鉴定意见告知犯罪嫌疑人，如果没有履行告知程序，就意味着程序违法。

因为等于变相剥夺了犯罪嫌疑人补充鉴定或者重新鉴定的权利。

而通过剥夺犯罪嫌疑人权利取得的证据，当然不应该作为定案依据。

……

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

亳州律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任，法律援助优秀律师……

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！