邓小宇⎟聚众淫乱罪的七个问题

法条概览：

1.《中华人民共和国刑法》

第三百零一条 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》

第四十一条 组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。

在（2019）皖1821刑初96号案例中，公诉机关指控：

该法院认定构成聚众淫乱罪，可见部分地区认为手淫、口交属于“淫”的范畴。

早在（2003）长刑初字第264号李宁组织卖淫案中，司法实践认定（男）同性之间可以成立卖淫。那么多名（男）同性性交行为必然会构成本罪中的淫乱行为。

上述判断，现有公开案例（2019）粤1391刑初368号确认。

张明楷在《张明楷刑法学讲义》中认为，聚众淫乱不公然，不为罪。

但是实践中大量将不公开的聚众淫乱行为予以定罪了，不再罗列案例。笔者撰文时顺便查了周光权观点，也是认为不公开不为罪，辩护律师可以检索来使用，虽然属于无效辩解，但是从保障私权角度仍有呼号的意义。

依法是看谁发挥组织、策划、指挥作用谁就是首要分子，且实践中对于组织、策划等行为的认定不复杂，基本上形成了谁提出、谁首要的认定思路。

（2022）陕0302刑初117号中是这样体现的——王某提出了一起发生性关系，王某是首要分子。

在（2018）浙0483刑初861号案例中，辩护人对多次参加人进行从犯辩护，法院不予采纳。但笔者认为，该案例中多次参加者不认定为从犯具有特殊性——该案中罗某是参加了四次聚众淫乱活动，分别是朱、吴、郭、曾四人组织的。是因为罗某配合，才在四个圈子中发生聚众淫乱活动，牵涉面广，影响恶劣。

但如果，在一个固定圈子里面，首要分子组织了四次，行为人被邀约而参加了四次，当然可以争取行为人比照首要分子成立从犯。

轮流发生性关系是否构成本罪，需要查看事前沟通情况。

在（2020）沪0112刑初289号中，因为首要分子在事前已经明确在一个固定空间内轮流发生性关系合意，且在实践中紧密地轮流发生关系形成一种共用状态，被定罪处罚。

但在笔者指导办理一起不诉案件中，当事人是付费邀约了一失足妇女，上门给多名男性先后提供性服务，几名男性没有在同一空间内同时出现，且轮流排队过程中给予失足女清洗、休息的时间，没有紧密到产生一种近似共用的状态，获得了无罪化处理。

笔者未能在网络上检索带有案号的双飞构成聚众淫乱的案例，从一般实务逻辑推演来看是构成本罪。

但湖北石律师在网络分享一个成功辩护获得不起诉案例值得同行参考，大致案情为：

辩护人在辩护观点中主要认为：

该案件最终检察院认为：经补充侦查本院认为某市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，胡某某虽如实供述了其与两名卖淫女同时发生性关系的事实，但现有的证据尚无法证实该次聚众淫乱活动是由胡某某组织、策划或指挥，不能认定其为首要分子，亦无法认定其参加三次以上聚众淫乱活动。

笔者认为，胡某某是购买了双飞服务，达成三人淫乱的状态，但是其事前没有主动提出要组织淫乱活动，是被提醒后付费参与的。实际是参加者的身份，第一位卖淫女才是首要分子，但该卖淫女并无组织淫乱活动的故意，而只有赚取嫖资的故意，主观上也不够犯罪。

首要分子的认定还是存在一定的辩护空间。

通过以上案例，再回头看看聚众淫乱罪如何理解？

聚众：三人以上成众。

淫乱，笔者认为应该拆分解读：

“淫”：考虑实务中组织卖淫罪的有关解释，“淫”显然包括有性交、肛交、口交等进入式的性行为（但部分地区的将打飞机等胸推纳入“淫”的评价范围，律师在辩护时值得争取无罪空间）

“乱”，则强调有违传统的性交秩序，存在交换、共用等情况。

淫而不乱、乱而不淫不构成本罪。

比如，在有绿帽奴组织的活动中，绿帽奴只是在旁观看配偶，未确切参与到配偶与第三人的“淫”活动当中，该情况下，绿帽奴只是贡献配偶并现场观看，并未导致性秩序出现交换、共用的混乱状态。可认为该情况下只有两个人发生关系，未达到“乱”的要求。

又比如，蕾丝群体组织的多人活动中，如果多人互相舔舐，达到了“乱”的标准，但因为没有“淫”（进入式性交）的发生，也不够成本罪。