作者按：
互联网技术日新月异，一项技术的创新常常因为超前于法律规范，导致对其应用带来的效果在法律定性上难以做出清晰判断，甚至会引发刑事风险。
本文探讨的保活技术，是一种各大手机厂商均广泛应用的技术，而某geek在厂商体系外进行深度研发，并乐意将研究内容付费分享，却给“有心人”带来了可乘之机，部分投机取巧分子将该技术应用于恶意弹窗，导致本案案发。
辩护过程中，笔者认为保活技术在价值判断上属于绝对中立的技术，以此为撬点实现了有效辩护，本文作为此类案件辩护思路的探讨，希冀为后来人理清以下两个问题：
其一，什么是保活技术（SDK），它的技术原理如何和办案单位去做解释；
其二，为什么保活技术在价值判断上可以认为中立。
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一、保活（SDK）技术的通俗解读
（一）保活是什么：
保活就是让APP保持运行状态，不被轻易杀死的一种技术。
在工具广告行业类的保活广泛应用，保活也可以叫“拉活”“自启动”“关联启动”“促活”等等。
（二）SDK是什么：
SDK就是Software Development Kit的缩写，中文意思就是“软件开发工具包”，就 是某些功能的代码集合。
（三）保活SDK是什么：
保活SDK就是让APP保持运行状态，不被轻易杀死的一种技术的代码集合。
（三）保活实现的路径是什么（归纳为三种）：
1、提高APP的优先级，让系统优先运行、不杀你；
2、自启动——系统将APP杀死后，能够自启动；
3、互相拉起——APP被杀死通过第三方应用或系统功能实现拉起。
（四）实现路径对应的技术原理：
1、一像素页面：
一像素的页面，可以提高应用的进程优先级，不会轻易被系统杀死（该技术有小米官方技术指导，如果需要可以联系邓小宇律师1774-865-1774）；
2、壁纸：
通过SDK将app设为壁纸应用，可以提高应用进程优先级，不会轻易被系统杀死；
3、无声音乐：
通过SDK将app设为播放无声音乐，可以提高应用进程优先级，不会轻易被系统杀死；
4、双进程守护：
app开启多个进程，互相守护，当系统杀死其中一个进程时另一个进程将它再救活；
5、联系人属性：
app添加联系人属性，系统会不定时唤醒具有该属性的应用，达到存活的目的；
6、定时任务：
添加定时任务，系统在达到指定时间时唤醒app；
7、账户同步：
添加账户到账户中心，当系统统一进行账户同步时，会唤醒账户对应的app；
8、系统广播：
监听系统广播，如开机广播，开机后系统会发送该广播，监听该广播的app会被唤醒；
9、第三方应用拉起：
被其他的app拉起唤醒（该技术各大厂商、app开发商都有应用）
（五）面向办案单位的通俗解释：
一方面，如果涉案技术应用1、2、3技术原理：比如将APP添加一个音乐功能，如HW对音乐APP的优先级较高，那么这个具有音乐功能的APP在HW手机上，优先级就比较高，系统不会轻易将其杀死。根据不同厂商针对不同功能具有不同优先级的特点，从而去添加不同功能，以达到保活目的。
另一方面，如果涉案技术应用5、6、7、8技术原理：比如将APP添加一个联系人属性的功能，当手机系统对联系人属性功能进行拉起时，APP因为具有了该功能，就会被拉起。
（六）补充说明：
以上所有技术原理都是有公开透明的技术，都是系统提供的相关拉起能力，厂商体系外的geek只是对此进行整合、最大程度的去合理利用该拉起能力，并没有创造相关能力。且相关博客、网站、培训机构、以及手机厂商都有介绍指导等教程，笔者知识进行整理归纳，并未传授任何犯罪方法，且研发保活技术本身属于一种中立行为。
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二、保活技术应认为“技术中立”
在上海一例手机霸屏广告案中，SDK提供者与APP供应商形成犯罪合意，导致定罪量刑，值得各位开发者引以为戒。
但笔者办理的保活技术案件中，涉案geek以炫技为出发点，在程序员交流论坛上分享技术研发心得，并将研发的SDK有偿出售，部分犯罪分子收购该技术安装进入APP，导致部分手机app在后台恶意存活，不断滋扰用户。公安以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪进行立案侦查，那么在无法证明该geek与犯罪分子共谋的情况下，论证保活技术中立的必要性就十分重要。
1、单一价值上考虑，SDK的工具属性
首先，按照电信终端产业协会发布的团体标准——《APP用户权益保护测评规范自启动和关联启动行为》（T/TAF078.10-2020）：
可见，在该团体标准中明确，app和sdk做了明显区分，前者属于软件（程序），而后者为工具的开发包，目前工具开发包是否属于刑法条文中的工具还有待商榷。
其次，即便认为工具开发包可以视为刑法条文工具的扩大解释，也至少应该明确，工具不同于软件，软件可以恶意、病毒来定性、可以通过专业机构鉴定其具有侵入性、破坏性做出价值判断，但工具绝不可以。因为，显然不存在一个天然带有“恶”属性的工具，好比一把刀即便用以杀人，刀作为作案工具，也不可能是恶的刀。
故保活SDK绝对属于可以评价为“技术中立”的工具。
2.社会价值上考虑：保活SDK在各大知名企业的软件、设备中广泛应用，均从未被认定为非法工具，应坚持其中立属性，否则或造成不良社会效果。
保活SDK最后在软件（程序）上要实现的功能系向客户推送信息，提高APP日活量。基于此，辩护人考虑对市场上追求软件日活量的产业企业进行探寻，查看保活SDK的市场应用情况。
经笔者检索，形成下表，简要展示知名企业对保活技术的宣传和应用（实际上20多家，如有需要联系邓小宇律师17748651774）。
故笔者综合保活SDK的市场表现，认为在价值判断上，SDK仍是一种中立的工具，无法认定、判别为专门用以侵入、非法控制计算机信息系统工具，恳请各办案单位重视——SDK或不构成犯罪工具，更遑论一些程序员提供犯罪工具了。
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三、保活技术的涉及的“提供工具罪”的出罪思路初探
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的罪状表述后半句：“或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”由此又衍生出来两大问题：
1、购买涉案SDK的下游是否查明构成犯罪？
2、下游产业可能构成犯罪吗？
（一）若现没有证据证明购买涉案SDK的下游人员构成犯罪，则本案完全不应该考虑提供者涉嫌犯罪
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，本质上一种帮助犯的正犯化，就好比帮信罪——如果一个亲戚花钱租借我的银行卡接收货款，显然我不是帮信；但是这个亲戚花钱租借我的银行卡接收了网络诈骗的赃款，我就是帮信了，其前提还是公安查明存在网络诈骗的行为。
具体到个案中，辩护人一定要杜绝上下游产业的关联性，特别是在涉案程序价值中立的情况下，没有上下游共谋，显然不能构成犯罪。
（二）大量公开行政处罚案例，认为利用保活工具的软件不属于侵入、控制型软件，进而不构成犯罪。
保活SDK就是让APP保持运行状态，不被轻易杀死的一种技术的代码集合，各大企业将其在添加到软件后，实现了自家软件在后台的运行。其具体的应用场景有很多，比如在健康监测软件上实现心率记录。但也有部分厂家，利用保活功能，在后台实现敏感信息监测、记录，经笔者检索发现仅2021年到2022年的315晚会上，就对多家知名企业的具有后台保活功能的软件进行行政处罚的案例。
如，广东省通信管理局对315晚会曝光的“手机管家Pro”APP做出行政处罚。
又如北京通信管理对多款“WiFi”软件处罚但这些处罚仅限于行政处罚（罚款以及产品下架、公司整改），而没有利用刑法进行规制。究其根源——保活工具应用到具体软件上，软件仍不具有侵入性、控制性。
一般来讲，保活SDK功能被添加到软件后，软件下载到计算机信息系统（手机）上，一定是经过设备持有者同意的，这就排除了绕开系统防护功能，侵入系统的问题。
此外，保活SDK涉及的自启动等问题，或许会影响部分敏感型的设备持有者对设备操控感觉到不适，但本质没有剥夺设备持有者对手机的控制权限，而且设备持有者完全可以通过“设置”选项停止、卸载（排除）保活的自启动功能，不存在刑法规制的“非法控制、强制控制“的情形。
综上，笔者认为：
技术开发人员在明知各大厂商均有SDK应用的情形下，产生了SDK可以应用的想法；其研究该技术非故意犯罪研究，初衷仅为提升技术能力，为公司社会做出更好的贡献的同时提高个人家庭生活质量，而进行研发、售卖的。其在和买家的交易中也明确不承担关联责任，并发出声明希望买家能合法合理的使用该工具。
本质上，厂商体系外的技术人员与知名大厂均是保活SDK技术应用先驱者，两者之间的区别无非是自然人和法人组织的区别，按法律面前人人平等原则，个人开发者应该和知名企业一样平等的被认定为不构成犯罪。
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