辩方证据能否适用非法证据排除规则

根据《非法证据排除规定》第5条的规定，对于被告人供述的排除，被告方可以提出申请。根据《非法证据排除规定》第13条的规定，庭审中，检察人员、被告人及其辩护人可以提出未到庭的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的。对于物证、书证的排除可以由谁提出的问题，《非法证据排除规定》则没有明确规定。根据上述规定，我们可以发现，辩方收集的证人的书面证言和被害人的书面陈述可以也应当适用非法证据排除规则，辩方收集的物证、书证是否应当适用非法证据排除规则不明确。根据2012年《》第56条第2款的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。另外，根据2012年《刑事诉讼法》第106条的规定，当事人是指被害人、自诉人、、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。根据上述规定，2012年《刑事诉讼法》既没有明确辩方收集的证据能否适用非法证据排除规则，也没有明确检察机关能否申请排除辩方收集的非法证据。

由于2012年《刑事诉讼法》对上述问题没有规定，笔者曾经认为，根据《非法证据排除规定》第13条的规定，检察人员只能对未到庭证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的排除问题提出申请。[2]对于这一问题，有学者则认为，根据2012年《刑事诉讼法》第57条第1款的规定，即在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。因此，《排除非法证据规定》第13条不能作为我国确定非法证据范围的依据。换句话说，《非法证据排除规定》第13条规定了举证方应当对其取证的合法性予以证明，而2012年《刑事诉讼法》则仅规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，举证责任承担者的变化意味着非法证据排除规则的排除对象发生了变化。

对于上述学者的观点，笔者表示赞同，即检察机关无权申请排除辩方违法收集的非法证据，换句话说，辩方证据不属于非法证据排除规则的适用对象。主要理由如下。第一，立法关于举证责任承担者的变化，表明立法机关的态度发生了转变。全国人大法工委室参与立法相关人员在为该条所做的条文说明中是这样解释的，即“修改后的《刑事诉讼法》第57条根据实际情况和有关方面的意见，参考《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的有关规定，明确对证据收集的合法性由人民检察院承担举证责任”。这一解释说明，立法机关对举证责任承担者的修改是有意而为。第二，从法理上来说，根据程序性裁判的一般理论，程序性裁判所要解决的核心问题是侦查、和审判行为的合法性问题。因此，为权利救济而确立的非法证据排除程序，只能由那些被侵权者来提起。第三，从比较法的角度来看，对于私人违法取证所获证据之证据能力，两大法系在总体上均持相对宽容的态度，以不排除为原则。具体来说，美国联邦最高法院不断强调，证据排除法则系司法创设之产物，目的为吓阻政府的违法行为，限制政府违法行使权力，私人违法的行为，并非证据排除法则适用的对象。就德国而言，目前学说与实务多认为，在极端违反人性之案例，法院应基于人性尊严之保障，例外地禁止使用该证据。最后，私人违法取证可以且应当承担实体法责任，包括民事责任、行政法上的责任和刑事责任。换句话说，对于私人违法取证可以选择实体性制裁，程序性制裁并非是唯一的选择。