《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

韩耀元 吴峤滨

2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理利用赌博机案件适用法律若干问题的意见》（本文以下简称《意见》）。根据《》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释[2005]3号，本文以下简称《2005年解释》）等有关规定，结合司法实践，进一步明确了办理利用赌博机开设赌场案件的有关法律适用问题。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法惩治利用赌博机开设赌场犯罪活动，深入推进打击赌博犯罪专项行动，净化社会风气，维护社会秩序的重大举措，展示了公安司法机关铲除赌患、匡扶正气的坚定决心。为便于深入理解和掌握《意见》的基本精神和主要内容，现就《意见》的有关问题解读如下：

一、制定《意见》的背景及过程

《2005年解释》对《刑法》第303条关于的规定作了解释，明确了相关定罪量刑标准，为公安司法机关认定和处理赌博违法犯罪案件提供了法律依据。为了完善我国《刑法》有关赌博犯罪的规定，全国人大常委会于2006年6月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，将“开设赌场”从赌博罪中分立出来，规定为独立的犯罪，并将最高法定刑从3年提高到10年有期徒刑。2010年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 （本文以下简称《2010年意见》），针对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织网络赌博等犯罪行为，进一步明确了法律适用标准。

近年来，赌博违法犯罪活动出现新的动向，特别是利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动日趋严重，并呈发展蔓延之势。赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、牟利快等特点，有的利用遥控器、手机、网络远程控制赌博机，调控输赢难度，参赌必输；有的将赌博机修饰装扮成游戏机，赌博与游戏一键切换，混淆视线；有的赌博机成本低廉，但一天牟利少则数百元多则数万元，具有极大的社会危害性，严重扰乱社会秩序，败坏社会道德风尚。全国公安机关每年均查处大量利用赌博机组织赌博的治安、刑事案件，每年收缴、销毁逾10万台赌博机，但利用赌博机组织赌博及生产、销售赌博机的违法犯罪活动仍屡打不绝、屡禁不止。同时，各地公安司法机关由于对利用赌博机组织赌博案件的法律适用问题认识和处理不一，一定程度上影响了对此类违法犯罪活动的有效惩治。社会各界对此也高度关注，特别是中小学生家长强烈呼吁严惩此类违法犯罪活动，切实保护广大青少年的身心健康。

自2012年3月起，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同启动了《意见》的研究制定工作，在《2005年解释》和《2010年意见》的基础上，结合司法实践中遇到的法律适用问题，研究起草了《意见》稿。通过专题调研、召开会议等方式听取了有关部门、单位的意见和建议，并在全国公安、检察院、法院系统内征求了意见。经综合各方面的意见，多次研究修改，2014年1月23日由最高人民检察院第十二届检察委员会第15次会议审议通过了《意见》稿，3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《意见》。

二、主要内容及说明

《意见》共8条，明确了八个方面的问题：一是关于利用赌博机组织赌博的性质认定；二是关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准；三是关于共犯的认定；四是关于生产、销售赌博机的定罪处罚标准；五是关于赌资的认定；六是关于赌博机的认定；七是关于宽严相济刑事政策的把握；八是关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理。现具体说明如下：

（一）关于利用赌博机组织赌博的性质认定

《意见》第1条明确了利用赌博机开设赌场行为的认定问题，包括两个层次：一是设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物的，即为“设置赌博机”；二是设置赌博机组织赌博活动的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。主要考虑：一是2000年文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》第3条第7项规定，对设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的电子游戏经营场所，除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理等部门依照有关规定分别处罚外，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2006年《娱乐场所管理条例》第19条规定，游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。因此，《意见》第1条根据目前执法办案的实际情况，明确设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人贵重款物的，属于“设置赌博机”的行为。二是《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”，一般是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。而设置赌博机组织赌博活动的行为，与传统开设赌场的行为性质相同，因此应当将其认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”，以定性处理。

（二）关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

《意见》第2条共分4款，明确了利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。

第1款规定了设置赌博机组织赌博活动，构成开设赌场罪的九种情形。第1项“设置赌博机10台以上的”、第4项“违法所得累计达到5000元以上的”、第5项“赌资数额累计达到5万元以上的”、第6项“参赌人数累计达到20人以上的”情形，主要参照了《2005年解释》第1条关于聚众赌博构成赌博罪的认定标准，从设置赌博机数量、违法所得数额、赌资数额、参赌人数等方面作了规定，各项数量数额标准保持大致平衡，社会危害性也大体相当。第2项“设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的”、第3项“在中小学校附近设置赌博机2台以上的”情形，主要为了体现对未成年人和在校学生的特殊保护，将设置赌博机人罪的数量标准在第1项规定的基础上大幅度降低。第7项“因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的”、第8项“因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的”情形，主要考虑到这类犯罪分子屡教不改，受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩处。第9项“其他应当追究刑事责任的情形”是兜底条款。

第2款规定了设置赌博机组织赌博活动，构成开设赌场罪“情节严重”的四种情形：一是数量或者数额达到第1款第1项至第6项规定标准6倍以上的；二是因设置赌博机被行政处罚后，2年内再设置赌博机30台以上的；三是因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上的；四是其他情节严重的情形。本款的数量、数额标准与第1款的标准保持6倍关系。

第3款规定了赌博机数量的计算问题，明确可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。主要考虑到实践中有的赌博机可同时供多人使用，为避免以此逃避打击，对其台数应折合成单人的操作基本单元计算。

第4款明确在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

（三）关于共犯的认定

《意见》第3条明确了开设赌场罪共犯的认定问题，具体规定了可以构成共犯的五类情形，即提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；受雇参与赌场经营管理并分成的；为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；参与赌场管理并领取高额固定工资的以及提供其他直接帮助的情形。本条规定参照了《2005年解释》和《2010年意见》的有关规定，也符合执法办案的实际情况。这些人员明知他人利用赌博机开设赌场，有的为其提供开设赌场的物质技术条件，有的为赌场组织客源并从中牟利，有的受其雇用从事直接帮助行为，都符合《刑法》关于的规定，应当以开设赌场罪的共犯论处。

（四）关于生产、销售赌博机的定罪处罚标准

《意见》第4条共分3款，明确了生产、销售赌博机的定罪处罚标准。

第1款明确了以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，应当以定罪处罚。主要考虑是：2000年文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》第6条第1款规定：“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”由此可见，以提供给他人开设赌场为目的，生产、销售赌博机或者其专用软件的行为，是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，可以认定为《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚是适当的。同时，当前利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条，对其予以刑事打击具有现实必要性，在罪名适用上也体现了惩治源头犯罪的精神。

第2款明确了非法生产、销售赌博机或者其专用软件，构成非法经营行为“情节严重”的四种情形：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；虽未达到上述数额标准，但2年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；其他情节严重的情形。上述规定与2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的非法经营案立案追诉的一般标准保持一致。

第3款明确了非法生产、销售赌博机或者其专用软件，构成非法经营行为“情节特别严重”的两种情形，即个人非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的；单位非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在50万元以上的。第3款的数额标准与第2款的标准保持5倍关系。

（五）关于赌资的认定

《意见》第5条明确了赌资的认定问题，即赌资包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。本条规定参照了《2005年解释》和《2010年意见》的有关规定，能够客观反映并准确计算开设赌场犯罪中的赌资数额。

（六）关于赌博机的认定

《意见》第6条明确了赌博机的认定问题，要求公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。同时，考虑到实践中可能出现对于是否属于赌博机难以确定的情况，本条还明确在这种情况下，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

（七）关于宽严相济刑事政策的把握

《意见》第7条明确了宽严相济刑事政策的把握问题，包括三个层次：一是明确了打击重点，办理利用赌博机开设赌场的案件，应当重点打击赌场的出资者、经营者；二是要求对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚；三是要求对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。主要考虑：一是为贯彻宽严相济刑事政策，应当将赌场的出资者、经营者作为打击重点，而对受雇佣单纯从事劳务工作的一般参与者，应当区别于《意见》第3条规定的受雇参与赌场经营管理并分成或者参与赌场管理并领取高额固定工资构成共犯的人员，一般不追究刑事责任，防止不当扩大刑事打击面；二是正确区分罪与非罪界限，考虑到《2005年解释》第9条“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”的规定，这里也明确对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

（八）关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

《意见》第8条共分2款，明确了国家机关工作人员渎职犯罪的处理问题。

第1款针对有的国家机关工作人员徇私枉法，或者帮助犯罪分子逃避处罚的情况明确规定，负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第2款根据《2005年解释》第5条的规定再次明确，国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。

作者简介：韩耀元、吴峤滨，最高人民检察院。