职务侵占罪中“职务上的便利”的认定是否与行为人在单位的“身份”无关

最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：“注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的根据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。”在刑事指导案例第235号于庆伟职务侵占案的裁判理由中继续强调：“是否构成，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财产（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪，即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。”在刑事指导案例452号贺豫松职务侵占案中再次重申：行为人为临时工的，只要利用职务上的便利非法占有本单位的，可以构成职务侵占罪。

此外，对于两种特殊情形的性质认定，最高人民法院也给出了明确回答：

第一，公司、企业或者其他单位的人员，名义职务与实际职务不一致的，非法占有单位财物的，如何处理。最高人民法院在刑事指导案例第247号林通职务侵占案中指出：“名义职务与实际职务不一致的，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。

第二，行为人对单位财物不具备单独管理权的，其单独利用其管理职务非法占有本单位财物的行为是否影响“利用职务上的便利”的认定。最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：“实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权限以及该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。”