庭立方：理论界及司法实践对此均持的观点,然而论述的理由不尽一致。

一说是实质一罪。如前文所述:行为人窃取活期存折尚未完成盗窃行为,冒用存折取款是盗窃行为的一部分,该部分行为仍符合秘密性特征,只有行为人冒名支取了存款,才能认定盗窃既遂。

二说是牵连犯。行为人先后实施盗窃行为和诈骗行为,分别独立成罪;两个犯罪行为是在同一非法占有的目的支配下进行的,盗窃存折是手段行为,冒用存折取款是目的行为,两者之间有牵连关系,按照牵连犯“从一重处”的原则,以盗窃罪定性。

三说是吸收犯。行为人盗窃活期存折触犯盗窃罪,冒用活期存折取款触犯,诈骗行为是盗窃行为发展的自然结果,依附于盗窃行为,被盗窃行为吸收,按盗窃罪断处。

笔者同意第三说。实质一罪说区别于他说的核心是主张只有一个犯罪行为;牵连说与吸收说则主张实质两个犯罪行为,只不过处断一罪。众所周知,上对行为的定义有别于通常概念,通说是按照犯罪构成要件予以确定,而犯罪构成要件规定的行为就是本罪的实行行为,因此在判断行为数的问题上,可以采用刑法上“实行行为”的标准来划分。盗窃继而冒用活期存折的行为究竟是否盗窃罪实质一罪,就看行为是否符合盗窃罪实行行为的内涵。

盗窃罪实行行为是以非暴力手段秘密窃取数额较大的财物或者多次窃取财物的行为,主要特征为秘密性、非暴力性、非法占有性,尤以秘密性最为本质。盗窃活期存折的行为兼具秘密性与非暴力性毋庸置疑,非法占有性存在与否却有争议。实质一罪说认为仅窃取存折尚未实际非法占有财物,故盗窃行为未完成,不能独立成罪。对此笔者不敢苟同。根据通行的盗窃罪既遂标准“失控+ 控制”说,行为人取得对财物的实际控制并使所有人、占有人对财物失控,即构成盗窃既遂。所谓“实际控制”,并非指财物一定在行为人手里,而是说行为人能够在事实上支配处理该项财物。控制形式不一而同,一般是对物的直接占有,不排除间接占有的形式。储户就是通过直接占有存折的方式间接控制存款。活期存款凭折取款,持有存折是支取存款的唯一形式要件,因而窃取活期存折的同时即取得对存款的实际控制,与此同时所有人则对存款失控。有人提出,活期存折是记名证券,所有人可以通过挂失避免损失,对存款尚未失控。其实不然,如前学者所言,控制之意,在于支配之能力。储户失去存折,虽说对存款的所有权不变,却无法行使权利予以支配处理,因此已经失控。挂失实乃事后救济手段,银行在挂失止付期内审查确认挂失人是权利人,期满才得重新开具存折,从而重建控制。即使行为人盗窃活期存折后未予冒领而所有人及时挂失避免了损失,也不能否认行为人曾经一度实际控制存款,而所有人曾经一度失控,符合了“控制+ 失控”的标准,应当认定为盗窃既遂。由此可见,实质一罪说所谓仅窃取活期存折尚未完成盗窃行为的观点不能成立,该盗窃行为不仅已经完成,而且达到既遂,可以独立成罪。

冒用存折取款的行为,前文已述,可以构成诈骗罪。实质一罪说提出,该行为属盗窃行为组成部分,符合秘密性特征,理由是秘密性仅相对于存折所有人而言,冒用存折时有他人在场无关紧要。照此观点类推,对置于非所有人持有管理下的财物,无论采取诈骗还是抢夺手段予以非法占有,均构成盗窃罪,因为对所有人而言,其行为均属秘密窃取。这显然是荒谬的。盗窃罪的目的是“非法占有”而不是“非法所有”,所有权是一种不可能被非法剥夺的法律资格,具有绝对性和排它性,任何盗窃犯都不会追求使自己盗窃行为合法化,只是希望将财物置于自己的实际控制之下。因此,其行为指向是直接占有财物的人,行为的秘密性也是针对控制财物的占有人而言,至于占有人是否所有人则非所问。冒用存折意在存款,存款虽属存折所有人所有,却由银行实际管理支配,银行是占有人,故冒用要成立盗窃,应当在行为特征上,针对银行有秘密性可言。秘密性客观表现为非常隐秘、不易被人发觉的行为方式,而冒用存折却是向银行面对面地出示存折要求交出财物,银行也非不知不觉中被窃走财物,而是主动将财物交付行为人。由此可见,该行为毫无秘密性可言,其自身的诈骗性质亦非盗窃罪实行行为涵义所容,实质一罪说将其冠之以盗窃之名未免牵强附会。

盗窃活期存折并冒领存款的行为过程中实质包含了两个犯罪行为,由于行为之间存在依附与被依附的特定关系,仅按照盗窃罪一罪处断。这一特定关系如何界定呢? 牵连说与吸收说各执一词。笔者以为,在解释异种数罪处断一罪的问题上,牵连犯与吸收犯二论非此即彼,而且诚如一些学者所言,在某种意义上说,牵连犯也是吸收犯,反之则不然.故此说牵连说之存废决定了吸收说之废存。

牵连犯以牵连关系为本质属性,关于牵连关系的判断标准,笔者赞同主客观相统一的观点。具体而言,主观方面,以数行为间具有牵连意思或者牵连意图为必要,这种牵连意思或者牵连意图以犯罪目的上的同一性为必要;客观方面,应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定,即只有当数行为中的某一行为被包含于另一个犯罪的实行行为之中时,方足以认定具备牵连关系之客观要素。以此标准对照王某行为,差异一目了然:第一,如果行为人盗窃存折之后产生诈骗存款的故意,虽然前一盗窃行为、后一诈骗行为均以非法占有为目的,但行为人既未认识到也无意使之产生手段与目的的牵连关系,主观上欠缺牵连意图;第二,如果行为人蓄谋诈骗存款而盗窃活期存折用于行骗,主观上虽有牵连意图,客观上数行为之间缺乏刑法上的牵连关系。牵连关系客观方面应当采用“实行行为标准”,一个犯罪行为能够被包含于另一个犯罪的实行行为之中,方可认定两者具备牵连关系的客观要素。正因为他罪行为被包含于本罪行为的实行行为中,行为人才会在实施本罪行为时牵连到他罪行为。“实行行为标准”使牵连关系从泛泛的因果关系中脱颖而出,揭示了牵连关系的客观本质特征。诈骗行为在法律上不能被盗窃行为所包含,反之亦然,两者具有不同的质的规定性,不可能形成牵连关系。

由此可知,行为人盗窃活期存折后冒用存折取款,主观上欠缺牵连意图,客观上盗窃行为与诈骗行为不成立牵连关系,不构成牵连犯。然而不可否认,其盗窃行为与诈骗行为之间具有一定的依附与被依附的关系,即诈骗存款是盗窃活期存折之后行为发展的自然结果,有鉴于此不适用数罪并罚,这种特定的依附关系不是牵连关系,只能是吸收关系。王某行为最终侵害的是存折所有人的财产权,因此盗窃行为较之诈骗行为更具应受谴责性,前者为重行为,后者为轻行为,重行为吸收轻行为,故以盗窃罪处断。