庭立方:犯罪预备与的共同特点,均是犯罪行为基于犯罪人意志以外的原因而被迫停止下来而未能达到完成状态。因此,判断是犯罪未遂还是犯罪预备,关键在于其停止的时间点,是出现在犯罪的预备阶段还是犯罪的实行阶段,而这一判断的实质,在于判断是否开始着手实施犯罪行为。另外,中,犯罪行为是一个整体的行为,因此,实行行为也是共同的实行行为,不存在共同犯罪人分别实施实行行为的情况。
根据现有理论,区分犯罪预备与犯罪未遂的标志,就是“实行行为的着手”,之前的阶段属于预备阶段,而着手实行行为阶段,因犯罪人意志以外的原因而未能完成犯罪的,即属于犯罪未遂。至于何为“实行行为的着手”,是个争议很大的问题。在德国、日本等国家,其刑法原则上不惩罚预备犯,因而在实行行为的着手的判断上是比较靠前的,换句话说,就是为了进行惩罚,而有意识地在解释上将实行行为着手的时间点提前,通常强调对刑法所保护的法益形成实质的危险时开始,当然学说纷纭。我国刑法规定,原则上可以处罚预备犯,因而没有必要如德国、日本刑法理论进行类似的解释。我认为,还是应当以着手刑法分则具体条文所规定的构成要件的行为时,作为着手的开始。就本案而言,贺某、暴某显然是在为敲诈勒索创造条件,进行准备,但是还没有实施刑法第二百七十四条所说的“敲诈勒索”的行为,因而其行为仍处于敲诈勒索的预备阶段。
犯罪分子是否“着手”,是区别犯罪预备和犯罪未遂的根本标准。但是在共同犯罪中,某一行为人的行为是犯罪既遂还是未遂,要视全案的最终完成形态来定。