点评《电信网络诈骗适用法律若干问题的意见》

实体问题

1.数额发生变化：与普通诈骗不同，将电信网络诈骗的数额门槛降低：诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

【悄悄法律人点评】：电信网络诈骗不是一个独立的罪名，它还是，刑法中只有这么一个诈骗罪，既然如此，司法解释有何权力对同一个罪名规定不同的数额标准。况且有些诈骗犯罪手段介于传统和网络之间，难以区分。电信网络诈骗不是一个法律术语也不是一个规范的法学术语，如何界定，不无疑问。或许，司法解释制定者想体现从严打击，但是显然没有认真调研，不了解实践。实践中，这种犯罪打击难，不是难在犯罪数额上，因为这种犯罪一旦查实侦破，数额根本不是问题，少则10万20万，多则上千万。难就难在证据上！破案上！

2.二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

【悄悄法律人点评】：这里是两年年可能是为了与等司法解释保持一致，但是电信网络诈骗案件很多是境外实施，侦破案，一个大型窝点没有两三年是攻不下来的，好不容易攻下来了，两年前的都不算了？！既往不咎了？！这到底想闹哪样！这种都是长年累月连续实施，电话打不停的，特别是犯罪集团，长期公司化运作，限定两年之内毫无道理！

3.10种酌情从重情节。具有这10种情节且诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。这里的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

【悄悄法律人点评】：这里的80%不靠谱，应该与盗窃罪保持一致，按照50%，这才能体现从严打击。与前一条相比，该向盗窃罪看齐的没有看齐，不该看齐的又硬要看齐，真不是搞不懂。以后出司法解释能不能多调研，多征求意见，特别是基层一线办案人员的意见。征求一下我的意见也可以嘛（这句是开玩笑的啦）

4.诈骗未遂的认定问题:发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。以诈骗未遂定罪处罚。数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

【悄悄法律人点评】：这条没什么好说的。

5.想象竞合问题：不要轻易将想象竞合理解成法条竞合。想象竞合是从一重处，如果错误理解成法条竞合而适用特殊法条就会放纵犯罪。以下都是分别是牵连犯、想象竞合，从一重处。

（1）非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(2)违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

(3)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【悄悄法律人点评】：这条给点个赞，特别是诈骗与招摇撞骗，他们之间不是法条竞合。依照处罚较重的规定定罪处罚。对于电信网络诈骗而言，数额都很大，基本上诈骗罪处罚重，定诈骗罪。

6.的上游犯罪问题：电信网络诈骗尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

【悄悄法律人点评】：最近一期的审判参考是该罪的专辑，多个案例，以及最高法院写的掩饰隐瞒犯罪所得罪司法解释的理解与适用，已经明确，上游犯罪有证据证明犯罪事实发生即可，无需破案。而且上游犯罪因不具有有责性而不予追究刑事责任的，不影响下游的掩饰隐瞒犯罪所得罪处理。

7.关于犯罪集团的认定问题：三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对犯罪集团首要分子以外的，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

【悄悄法律人点评】实践中，很多公司化运作组织很严密的，还不敢按照犯罪集团来认定，这是不对的。给这条点个赞。另外，需要特别是指出的是，首要分子固然承担集团所有数额，其他集团的人员也该按照其参与之后该集团所有的数额承担责任，只要是其明知是犯罪集团而加入，知道自己不是“一个人在战斗”而是与其他人共同。实践中，电信诈骗集团为了反侦查，各个员工之间相互不交叉，呈现垂直管理的形态，认定数额不能采取垂直条线认定，而应当是参与之后该集团全部数额。比如一线话务员，不仅对其自己打电话骗来的钱承担责任，而且还要对其参与期间的其他话务员打电话骗来的钱总额承担责任。

8.问题：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。“参与期间”，罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

【悄悄法律人点评】：这是“部分实行全部责任”原理的基本要求。实践中，很多团伙犯罪，集团犯罪，被司法人员错误地认定各自承担数额，而违背部分实行全部责任的原理。比如，组织卖淫，甲乙丙三人各自打电话联系嫖客和小姐，那么只要明知是卖淫组织，明知是多人共同实施，三人都要对所有成功介绍的承担责任，而不能是甲只对自己介绍成功的负责，乙只对自己介绍成功的负责。

9.关于取款人等其他犯罪人的定性问题：

（1）以掩饰隐瞒犯罪所得罪论：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；

5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(2)以诈骗罪共犯论：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4.提供“伪基站”设备或相关服务的；

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

【悄悄法律人点评】：把上述两条放在一起就发现问题了。就问一句“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”到底定掩饰隐瞒犯罪所得还是诈骗共犯啊？一脸懵逼。其实，实践中，取款人大多数是职业取款人，他们取款之前就很清楚是怎么回事，而且事先就提供身份证、银行卡，这种情况，原则上要认定为诈骗共犯。特别是解释“帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的”解释为掩饰隐瞒犯罪所得罪，是存在问题的。

程序问题

1.电话及信息次数认定：因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

【悄悄法律人点评】：这条没什么好说的。

2.管辖问题：“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

【悄悄法律人点评】：这条没什么好说的。

3.没有被害人陈述，可以结合其他证据认定犯罪数额：无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

【悄悄法律人点评】：这一点很多重要，在南京特大跨境电信诈骗案初期，第一次参加协调会我就提出这个观点。