【规范适用】最高法院刘为波法官谈集资诈骗罪的认定与把握

一、中“非法占有目的”要件的认定

作者：刘为波

单位：最高人民法院

来源：解读最高人民法院司法解释之刑事卷（上）

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。为此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。适用本条规定时，应注意以下几个问题：

1．非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有本解释规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

2.“明知没有归还能力”的理解。鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握，本解释第（一）项将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，故该项规定实际上是对“明知没有归还能力”的具体化。对于本项规定中的“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，起草过程中有意见指出该表述不够明确，操作上仍有困难，建议修改为“仅将少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动”。经研究，实践中的情况较为复杂，修改建议的表述较为具体，更为便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。此外，另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。

3．“肆意挥霍”的理解。首先，这里有一个“度”的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是本解释强调“肆意”二字的本意所在。其次，“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为“挥霍”。

4.“携带集资款逃匿”的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为“逃跑”，本解释现修改为“逃匿”，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

5．“将集资款用于违法犯罪活动”的理解。本解释起草过程中有意见指出，“用于违法犯罪活动”与非法占有目的没有必然联系，建议删去。经研究，将“用于违法犯罪活动”作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要，故未采纳。此外，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳。

6．“拒不交代资金去向”的理解。鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故本解释增加规定了这一情形。

此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，本解释第三款明确：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

二、两方面准确把握非法集资犯罪中的“不特定对象”

作者：苗有水

单位：最高人民法院

来源：2018年3月26日检察日报

我国对于、集资诈骗罪等非法集资犯罪的罪状描述采取简单罪状的形式，如“非法吸收公众存款”“变相吸收公众存款”“使用诈骗方法非法集资”等。这种简单的罪状描述给具体犯罪认定带来了不少困难。为此，最高人民法院于2010年11月22日出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）；2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。《解释》和《意见》均对“社会公众”即“不特定对象”进行了多层次、多角度的解释，原因是这个概念的把握事关罪与非罪、此罪与彼罪的界限，在具体司法实务中显得至关重要。但上述规定在司法实践中也引起不少争议。比如，什么范围内的宣传属于未向社会公开宣传？单位内部的所有人员能不能不加区分一概认定为特定对象？厘清这些问题，对于准确打击此类涉众型犯罪有着重要意义。

“不特定对象”与“向社会公开宣传”的关系

公开性是非法集资犯罪的显著特征。“向社会公开宣传”的受众是社会公众，即社会不特定对象。要理解“向社会公开宣传”，必须明确公开的含义。“公开”是与秘密相对的，故公开的基本含义就是对受众“不保密”“不隐瞒”“不特别限定参加者”等。

要理解“向社会公开宣传”，还须明确向社会公开宣传的途径，即受众接受集资信息的途径。《解释》第1条第1款第2项规定向社会公开宣传是通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。从文意上分析，《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字，意味着公开宣传的途径并不以此为限，还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。进一步说，利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等均可以成为非法集资的宣传途径。这些宣传途径是否认定为非法集资的信息扩散渠道，关键要看受众接受集资信息的方式是开放的还是秘密的。对此，《意见》第2条的规定已予以明确。

要理解“向社会公开宣传”，还要明确向社会公开宣传行为的主观心态。《意见》第2条规定“向社会公开宣传”包括行为人通过各种途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。可见，向社会公开宣传包括直接故意和间接故意两种主观心态。例如，即使是在社会、单位或个人设立的网络平台上，如果其宣传内容没有限定不能参加集资的范围、不限定参与人员的身份和人数，也没有禁止社会公众参与集资，其宣传内容表明谁来参加都可以，该宣传就具有公开性。又如，在社会、单位或个人设立的网络平台上，对集资宣传没有采取特殊保密措施，没有设定绝不外泄的严格登录程序，只需要注册登记即可获得相关身份，通过账号、工号或身份证号和密码就可以登录，由于该网络平台并不具有真正意义上的“保密性”，其家人、朋友、朋友的朋友等都可以非常容易获得账号和所谓的密码而登录到该网络平台，对于一个庞大的不特定多数人来说，该平台就具有“公开性”。对于“口口相传”方式，应该结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，来认定是否符合公开性。

“不特定对象”与“单位内部特定对象”的关系

“不特定对象”有三性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。《解释》第3条以法律拟制的方式规定个人非法吸收公众存款的不特定对象在30人以上、数额在20万元以上的，就构成犯罪。为了防止扩大打击面，《解释》第1条第2款同时规定了出罪条款，即：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”有人据此认为，单位内部人员都是单位内部特定对象，针对单位内部人员的集资都不构成非法吸收公众存款罪，而不必考虑单位人数特别众多等特殊情形。这种认识是片面的。那么，应该如何理解“单位内部集资”和“单位内部特定对象”呢？

笔者认为，认定单位内部集资是有条件的，关键在于两点：一是集资对象仅限于单位内部人员。必须注意的是，我国刑法中的单位有其特定的含义，包括公司、企业、事业单位、机关、团体等组织。一个公司当然是刑法意义上的一个“单位”；以单位内部的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归单位的分支机构或者内设机构、部门所有的，也成立，此时单位内部的分支机构或者内设机构、部门也是刑法意义上的“单位”。此外，公司及其控股公司、关联公司涉及多个法人单位的，不能笼统作为一个单位处理。如果集资群众来源于多个法人单位，或者来源于一个公司和公司外其他社会人员，都不能视为是单位内部人员。既向单位内部职工又向社会公众集资的，因整个吸收资金行为是在同一个犯意支配下统一进行的，可以认定为刑法上的一个行为，故应将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而不应依据存款人是否属于单位内部职工进行区分。二是集资资金必须用于单位自身的生产经营活动。用于单位生产经营活动是单位内部集资不作为非法集资处理的重要前提。这类集资行为得以正当化、合理化的重要依据在于，单位与职工利益攸关，其集资取之于单位职工、用之于单位；其集资规模和风险具有可控性，资金用途具体明确；其集资行为必须通过一系列审批程序。换句话说，如果集资与单位生产经营活动无关，其集资行为不属于“单位内部集资”，就具备了构成非法吸收公众存款罪的条件。

按照《解释》第1条第2款规定，“在单位内部针对特定对象吸收资金”也不构成非法吸收公众存款罪。在这个表述中，有两个限制性条件，一个是“单位内部”，另一个是“特定对象”。不能不加区分地认为“单位内部的都是特定对象”，而应理解为“单位内部的特定对象”。也就是说，在一些规模巨大、人数众多的单位中，内部人员还存在“特定对象”和“不特定对象”之分。例如有的大公司，在全国范围内有成百上千个分支机构，员工数量多达数万甚至数十万。这样的单位，实际上是个庞大的系统，在这样的系统内发布集资信息，对金融秩序的破坏性是不言而喻的。“特定对象”是相对于“单位内部全部人员中的特定人员”而言的，指的是“全体中的特定人员”，且一定是数量较少的人员；如果人数众多，对象的不特定性就是显而易见的。

笔者认为，在《解释》和《意见》均未对非法吸收公众存款罪的“特定对象”进行明确的情况下，“特定对象”的认定应与出资人员的规模、数量挂钩，是否属于特定对象，存在一个由量变到质变的过程。例如，《解释》第6条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在这一规定里，“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”，均构成犯罪。200人是法定要件，这也是一种法律拟制，即法定累计特定对象超过200人就相当于不特定对象。进言之，《解释》第6条对“特定对象”的规定，从法律解释的角度来看，可以同样适用于“非法吸收公众存款罪”之中，这完全符合系统解释方法的原理。系统解释方法是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。从系统解释角度来理解，“向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性”的规定同样可以适用于非法吸收公众存款罪。也就是说，在一个单位内部针对200人以上“特定的”内部人员集资，集资款并未用于单位生产经营活动，就可以构成非法吸收公众存款罪。

三、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别

作者：最高人民法院

来源：中华人民共和国刑法案典

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。从一定意义上讲，非法吸收公众存款也是一种非法集资行为。因此，在司法实践中，人们容易将集资诈骗罪与之相混淆。两罪的主要区别在于：

1.犯罪的目的不同。集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有集资款，集资诈骗行为人将资金骗到手后，则想方设法将资金据为己有。而非法吸收公众存款罪的目的一般不是占有公众存款本身，而是占有公众存款所产生的利益，即赚取利息差，非法吸收公众存款行为人对所吸收存款的用途、去向一般比较清楚，造成“存款”损失往往出于行为人意志以外的原因。根据《刑法》规定，如果是非法集资，并在集资过程中采取了欺诈的方法，但主观上没有非法占有目的，只能构成非法吸收公众存款罪。

2.行为方式和对象不同。集资诈骗罪表现为使用诈骗手段，向社会公众非法集资，其对象可能是社会公众，也可能是特定群众或特定的少数人。而非法吸收公众存款罪虽然在吸收公众存款的主体资格、条件上往往存有弄虚作假的行为，但一般不使用诈骗手段，其吸纳存款的对象是社会公众即不特定的多数人。

3.犯罪客体上也有所不同。集资诈骗罪不仅侵犯国家依法管理所形成的金融秩序，还侵犯了公私财产所有权，而非法吸收公众存款罪的客体仅是国家依法管理所形成的金融秩序。这也是非法吸收公众存款罪在法定刑上低于集资诈骗罪的原因之一。但是，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间并没有不可逾越的界限。一些人一开始只是非法吸收公众存款，以图牟利，但随着吸收存款的增多，规模的扩大，对存款运用不得当，导致非法经营已无法继续，行为人也可能产生占有存款的故意，那么对其就应以集资诈骗罪定罪处罚。