北京市高级人民法院《关于建立量刑指导规则的调研报告》

北京市高级人民法院关于建立量刑指导规则的调研报告

量刑的适当与否突出地体现了社会对司法是否公正的基本评价。在刑事司法实践中，一方面，现行法律和司法解释缺乏明确具体的量刑指导规则，另一方面，法官所拥有的刑罚自由裁量空间也比较大，量刑行为不规范的现象时有发生，影响了人民法院公正司法的形象和裁判的权威、统一。为此，我院对近年来若干量刑失衡案件开展专项调研，在归纳、分析量刑失衡原因的基础上拟定了统一的量刑指导规则，将于今年择机出台，以进一步规范法官刑罚裁量活动、努力实现量刑均衡。拟制定的量刑指导规则包括了量刑依据、量刑基准、量刑情节、量刑的步骤和方法及特殊刑罚适用原则五部分内容。

(一)量刑依据

　第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”一般认为，该条规定是刑法对量刑依据的集中表述，即量刑时应当依据犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节及对于社会的危害程度进行裁量，以上几点内容，可以归结为犯罪行为的社会危害性。

我们认为，根据“罪-责-刑”的现代刑法理论体系，犯罪行为导致刑事责任，刑事责任程度决定刑罚的大小。换言之，量刑的直接依据是犯罪人的刑事责任。其中，犯罪行为的危害程度直接决定了刑事责任的基本程度，但刑事责任的最终程度，还需要犯罪人的人身危险性予以调节，包括犯罪人是否有前科、是否为累犯及认罪悔罪态度如何等犯罪前及犯罪后情节。犯罪行为的社会危害性，是犯罪给社会法益已经造成的危害，其评价的对象是严重危害社会的行为，属于已然的领域；而犯罪人的人身危险性，是犯罪人再次犯罪的可能性，属于未然的领域。两者相结合，既考虑了刑罚报应的正义要求，亦兼顾了预防犯罪的刑罚目的。综上，量刑依据可以归结为两点：其一，犯罪行为的社会危害性；其二，犯罪人的人身危险性。法官对被告人决定刑罚的时候，需要一并考量犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，其中以社会危害性为主，以人身危险性为辅。

(二)量刑基准

　量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。以为例，在被告人强奸一名妇女既遂（没有加重处罚情节）的案件中，没有任何法定或酌定如累犯、自首、坦白等情节，法律规定的量刑幅度为三年以上十年以下，假定预设的量刑基准为六年有期徒刑，本案就应当判处被告人有期徒刑六年，如果有从重处罚情节就应在六年以上十年以下量刑，如果有从轻情节就应在六年以下三年以上量刑。

1．确定量刑基准的必要性和合理性

课题组认为有必要在量刑规则中设立量刑基准，我们的理由如下：(1)设立量刑基准可以在一定程度上弱化法官因个体差异对量刑结果的影响，有助于统一裁判结果，实现量刑均衡。如前所述，绝大多数案件刑事法官都会在脑海中预设量刑基准点，然而由于法官个体认识水平、审判经验等的差异，不同法官预设的量刑基准点自然也是有所差别的。这样在具体运用从重、从轻情节之前，对于犯罪构成事实基本相同的不同案件，不同法官的量刑出发点就已经有所偏差，更何谈在考虑相关情节之后的巨大差别。因此，设立量刑基准统一法定刑幅度内的量刑出发点，对于统一裁判结果，实现量刑均衡，具有显著的促进作用。(2）设立量刑基准符合法官裁量刑罚的一般逻辑思维过程。我国刑法除个别条款设置了绝对确定的法定刑之外，大多数条款采用了幅度较为宽泛的相对确定法定刑的设置。任何刑事法官在认定案件事实确定法定刑幅度之后，在考虑从重、从轻情节之前，都要在脑海中初步确立一个基准点，在此基准点之上再考虑相关情节对刑罚量的影响并决定最终的量刑结果，否则从重从“何”而重，从轻从“何”而轻，此处的“何”即是法官脑海中预设的量刑基准点。因此，确定量刑基准点是大多数案件刑事法官在裁判案件中必然经历的思维过程。

2．确定量刑基准的方法

我们认为，确定量刑基准的方法采用把基准点固定在法定刑幅度的二分之一处的中线法较为适当，从重在中线之上，从轻在中线之下。理由在于：首先，法官在量刑活动中运用从重、从轻等方向性处罚情节，必然以一定的基点为参照点，推论幅度中线即为立法者认可的参照点，是一般认识水平下常态的理解，司法实践中很多法官长期以来也是这样处理的。如三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度，五年应当就是这个幅度内在没有任何情节下应予判处的刑罚量。其次，中线法简单明了，易于操作，得出的结论明确唯一，可以很好地指导司法实践，不至于给法官带来更大的困惑。最后，尽管中线法由于没有区别不同罪名之间的差异，有将问题简单化之嫌，但在现阶段量刑问题突出的客观现实下，只要我们确定的基准方法具备基本的合理性，对规范统一量刑活动有积极的意义，则出台强于不出台，早出台强于晚出台。

还有一点必须说明的是，采用中线法确定量刑基准只适用于非数额型犯罪，因为对于数额型犯罪来说，法官量刑的出发点首先应当是犯罪构成事实中的犯罪数额，这也是由数额型犯罪的社会危险性主要取决于犯罪数额的特点所决定的。因此对于数额型犯罪确定量刑基准，就应当采用以犯罪数额比对法定刑幅度确定量刑基准的方法。例如北京市对盗窃数额巨大的行为规定的犯罪数额幅度是1万元以上6万元以下，而相应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，两个幅度进行横向比对，大致可以找出具体犯罪数额对应的量刑基准。假定盗窃数额1万余元，其量刑基准约为三年有期徒刑；盗窃数额接近6万元，其量刑基准约为九至十年有期徒刑；盗窃数额3万元，其量刑基准约为六年有期徒刑。在确定量刑基准的基础之上，再具体分析从重或从轻情节对最终处刑的调整。数额型犯罪以比对的方法确定的量刑基准虽然不如中线法明确唯一，但显然更具备合理性，而且实践中长期以来法官也是在以这样的思路来裁判案件的，再次明确这种比对法，有助于统一法官对数额型犯罪案件的量刑思路。

综上，确定量刑基准采用如下具体做法：

(1)非数额型犯罪，以法定刑幅度的中线为量刑基准。法定刑为单一有期徒刑的，以幅度的二分之一处为量刑基准；法定刑为不同刑种的，以中间刑种为量刑基准；法定刑为两种刑种的，以两种刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。

举例说明：法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为十年以上有期徒刑、、的，即以无期徒刑为量刑基准；法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑的，即以十五年有期徒刑为量刑基准。

特别规定：的量刑基准为死刑。

(2)数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。

(三)量刑情节

　量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响犯罪社会危害性和犯罪人人身危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或免除刑罚的各种具体事实情况。实践中运用最为广泛的是法定情节与酌定情节，在量刑活动中应当予以考虑。

法定量刑情节具体包括：未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、的首要分子、、胁、教唆犯、累犯、自首和立功。而分则规定的量刑情节则散见于分则部分条款中，其特征有两点：其一，刑法明确规定了适用的事实；其二，刑法明确规定了处罚的方向性意见。例如，刑法第390条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。再如，刑法第243条第二款规定，国家机关工作人员犯前款罪（诬告陷害罪）的，从重处罚。从法律效力来讲，无论总则还是分则作出的规定，都是法定的处罚方向性意见，两者具有等同的法律效力，都是法官在裁判案件时一般情况下必须予以考虑的。

酌定量刑情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险程度，在量刑时酌情适用的情节。法定量刑情节由刑事法律明确规定，清晰可见，审判中一般也不容易遗漏。而哪些酌定量刑情节在审判实践中实际发挥着对量刑结果的影响作用呢？为此课题组调阅、统计了我院2006年度全部245件刑事一审案卷，对所有认定并对量刑产生影响的酌定量刑情节作出统计后发现，酌定量刑情节在目前的刑事审判中实际发挥着重要的量刑调节作用，刑事法官在量刑活动中一般也都充分考虑了酌定量刑情节，如在总计245件案件中，认定被告人积极赔偿被害人为酌定量刑情节的共57件，占总案件数的23.3%，认定被告人认罪态度好为酌定量刑情节的48件；占总案件数的19.6%。此外，特别需要提出的是，如被害人（家属）谅解、救助被害人等这样充分体现宽严相济刑事政策和社会和谐因素的情节，也大量作为酌定情节在量刑时予以考虑，分别达到了7.3％和2.9%，值得充分肯定并应在今后的审判工作中加大适用力度。

综上，我们归纳出以下事实情况可以作为酌定量刑情节在量刑时予以考虑：

(1)犯罪动机、起因。犯罪动机不同，反映犯罪分子主观恶性不同。一般来说犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性大，社会危害性及改造的难度也大，处刑应重。而犯罪起因也往往可以反映出犯罪人主观恶性的程度，如因被害人过错、因义愤或因家庭纠纷、债务纠纷等矛盾纠纷引起的犯罪，其危害性显然小于有组织、有预谋、有计划的犯罪。

(2)犯罪手段。犯罪手段残酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程度，说明犯罪行为的社会危害程度也有所不同。

(3)犯罪对象。侵害对象的具体情况不同，其社会危害性也有差异，处刑轻重也应有所不同。如侵害老、弱、病、残、孕，其危害性就大于侵害一般成人；抢劫、盗窃救济、救灾物资，其危害性就大于一般抢劫、盗窃行为。

(4)犯罪的时间、地点。相同类型的犯罪，在不同的政治经济形势和社会治安情况下发生，所造成的社会危害大不相同，量刑时要予以考虑。

(5)非构成要件的犯罪后果。非构成要件的犯罪后果虽然对定罪没有影响，但是其能够直接表现犯罪行为对刑法所保护的社会利益所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。

(6)犯罪前的一贯表现。犯罪人犯罪前的一贯表现，是与犯罪有关的思想和行为表现，可以从一个侧面反映犯罪人的人身危险性的大小，是量刑时应当考虑斟酌的事实情况，比如是否有犯罪前科。

(7)犯罪后的认罪悔罪态度。犯罪后的认罪悔罪态度可以表明其悔罪程度、主观恶性大小及再犯的可能性，是人身危险性程度的充分表征，建议在量刑时充分加以考虑。具体内容包括：救助被害人、坦白、认罪态度好、积极赔偿被害人（家属）等。

(8)追缴或退赔赃款情况。对于财产型犯罪，犯罪数额直接反映了犯罪的危害程度，同样，追缴或退赔赃款的情况直接体现了对侵害损失的平复状况，自然应成为财产型犯罪案件量刑时予以考虑的情节。

(9)被害人（家属）谅解。对于故意杀人、故意伤害等严重侵犯他人人身权利的犯罪，被害人或家属能否对被告人达成谅解，直接体现了犯罪行为对社会秩序的破坏程度。在被害人或家属谅解的情况下，社会稳定和谐的因素大大增加，发挥惩戒和安抚功能的刑罚就可以适当从轻。

（四）量刑的步骤和方法

1．量刑步骤

我们认为，刑事法官应当依照如下步骤进行刑罚裁量：根据犯罪事实决定法定刑幅度，在法定刑幅度内确立量刑基准，再运用案件的所有量刑情节对量刑基准进行调整，最终形成宣告刑-即对被告人最终处以的刑罚（或免予处罚）。其中，第一步根据犯罪事实决定法定刑幅度，法律有明确的规定，法官只需直接套用即可；第二步在法定刑幅度内确立量刑基准，前文已经明确表述了量刑规则采用的方式方法；而第三步运用量刑情节对量刑基准进行调整并最终形成宣告刑，既是量刑活动中最为重要最为关键的一步，也是实践处理中争议最大、造成量刑不均衡最主要的因素。

2．量刑方法-量刑情节的适用规则

一般来说，量刑情节的适用规则包括以下几方面内容：

(1)具体量刑情节适用方法的确定

其一，根据法律规定，在法定量刑情节中存在“应当”和“可以”两种情形。其中“应当”型情节是义务性的刑法规范，量刑时必须予以适用，不得任意选择。而“可以”型情节理论上讲属于授权性的刑法规范，是否适用法官享有自由裁量权。但为了充分体现宽严相济的刑事政策，区别对待不同案件和不同的被告人，并促进量刑活动的规范统一，我们认为“可以”型情节一般情况下法官亦应考虑适用，并在量刑活动中有所体现。只有在犯罪性质极为恶劣或犯罪后果极为严重的特殊案件中，才可以作为例外不予适用。

其二，根据法律规定，部分法定量刑情节具有多种同向性处罚方法，如对一个情节规定了从轻、减轻或免除三种处罚方法，这时就需要首先确定该情节适用的处罚方法，主要可以依据两点：一是全案的犯罪程度，犯罪程度较重的，一般适用从轻处罚，犯罪程度较轻的，可以考虑适用减轻处罚或免除处罚；二是情节本身的质量，如同为自首情节，不同的表现形式体现出犯罪人不同的主动性，如在司法机关不掌握任何犯罪事实的情况下主动投案并如实供述的典型自首，与因形迹可疑被司法机关盘问下主动交待的准自首，在选择处罚方法时就可以考虑区别对待。另外，需要说明的是，选择处罚方法只针对具有多种同向性处罚方法的法定量刑情节，而对于酌定量刑情节，加重处罚、减轻处罚及免除处罚等超越法定刑幅度的处理方式因没有法律依据而不得适用，只能适用从重或从轻处罚。

(2)量刑情节对刑罚量的影响

关于如何确定量刑情节对刑罚量的影响，我们大胆提出分格刑，采用将量刑情节对刑罚量的影响作定量处理的方法。

所谓分格刑，是指在较大幅度的法定刑中，围绕量刑基准，对法定刑作二次分格，将法定刑划分为若干较小幅度的刑格。具体划分方法为：法定刑为三年以上有期徒刑的，以二年为一个刑格；法定刑为五年以下的，以一年为一个刑格；法定刑为三年以下的，以半年为一个刑格；法定刑为不同刑种的，在对有期徒刑进行分格后，再将其他刑种作为一格。法定的从重或从轻情节，一般情况下影响的刑罚量为一个刑格，结合情节本身的质量，以二年为一个刑格的，上下幅度不超过半年，以一年或半年为一个刑格的，上下幅度不超过三个月；法定的减轻情节，一般情况下应在下一法定刑幅度内的最高刑格量刑，但不包括本幅度内的最低刑；酌定的量刑情节，一般情况下不足以影响一个刑格的刑罚量，而应在法定情节确定的刑格内再根据具体案情选择调整量。举例说明：某被告人被指控强奸妇女一名，且没有加重处罚的情节或后果，根据法律规定对其量刑的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，采用中线法确定量刑基准为有期徒刑六年六个月，同时被告人具有自首的法定量刑情节和认罪态度较好的酌定量刑情节，首先根据本案的犯罪程度和自首情节的质量，对自首情节选择从轻处罚，再根据分格刑，该自首情节对量刑基准的调整就为二年有期徒刑，这样对被告人的刑罚就调整为有期徒刑四年六个月，再考虑认罪态度较好的酌定量刑情节，在二年的一个刑格内，可以考虑从轻调整的幅度为六个月，这样对被告人的刑罚就最终确定为有期徒刑四年。

当然，司法实践中的各类案件极为复杂，为了避免严格执行分格刑导致个别案件的罪责刑不相适应，可以规定特殊情况下不受分格刑限制的例外情况。如在共同犯罪中作用明显较轻的从犯，根据共同犯罪的数额或情节被限制于较高的法定刑幅度内，如果减轻处罚于下一法定刑幅度的最高刑格内量刑，仍不足以体现区别对待、量刑均衡，就可以突破分格刑的限制，处以更轻的刑罚。但需要明确的是，严格按照分格刑进行量刑是原则，特殊情况下排除适用是例外。

(3)多种量刑情节并存时的适用原则

多种量刑情节并存，是指一个案件同时存在多种量刑情节，或者存在多个从宽处罚情节，或者同时存在多个从严处罚情节，或者既存在从宽处罚情节，又同时存在从严处罚情节。这种情况下的量刑比较复杂，实践中做法各异，学理上也存在着诸如综合判断法、择一法、升降法、抵销法等不同的主张。所谓综合判断法，即传统意义上的量刑“估堆法”，在轻重情节并存的情况下，要全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重。为了克服实践中“估堆法”量刑导致的量刑不规范、不均衡现象，我们才致力于制定量刑规则，而在具体案件中如何全面考虑、怎样综合分析，综合判断法这种貌似说了、实则什么都没说的处理方式，显然不会是我们的理想选择。所谓择一法，是指在同时具有多个同向或异向的量刑情节时，通过分析判断，选择主要一个情节予以适用，而放弃适用其他情节。择一法排除了对部分量刑情节甚至是法定量刑情节的适用，显然不具有合理性。所谓升降法，主要是指同向性的量刑情节综合考虑，可以上升到上一法定刑幅度或下降到下一法定刑幅度。而这种将多个从重情节叠加为加重情节，将多个从轻情节叠加为减轻情节的做法，显然也没有法律依据，因为突破法定刑的限制必须有法律明文的规定或由最高司法机关就个案决定。所谓抵销法，是指趋重情节和趋轻情节同时具备的，应根据各情节所表示的轻重系数进行折抵。既然量刑规则选择了定量的方法处理量刑情节对刑罚量的影响，那么以抵消法的基本原理构建我们在多种量刑情节并存时的适用原则，就成为最适当的选择。

我们认为，多种量刑情节并存时可以如下原则处理：确定具体量刑情节对刑罚的调整量之后，同为从重或同为从轻的量刑情节可以相加，同时存在的从重和从轻的量刑情节可以相减，得出的结果即是多种量刑情节对刑罚的最终调整量。此外，在既有减轻处罚情节又有从重或从轻处罚情节时，应当先予减轻处罚，再考虑从重或从轻情节，否则将使从重或从轻情节失去量刑价值。

（五）特殊刑罚适用原则

通过上文的论述，我们初步构建了一套规范化的量刑模式。但要较好地解决量刑中的各种问题，除了普遍适用的量刑模式，对部分特殊性较强的类型案件，有必要针对性地规范实践中的重点问题。基于这一目的，在宽严相济刑事政策的指导下，我们以最高人民法院和北京市高级人民法院近年来的出台一些司法解释、会议纪要和工作文件的内容为基础，针对死刑、、财产刑和资格刑（）四部分内容，重点规范相关的量刑活动。

1．死刑

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于“罪行极其严重”，应当根据犯罪的性质、犯罪人的主观恶性及犯罪的情节和后果等方面综合评价。具有下列情形之一的，应当慎重适用死刑：

(1)非暴力犯罪；

(2)暴力犯罪未造成他人死亡；

(3)关键证据存在瑕疵；

(4)诉讼中存在等违法行为；

(5)外国人、妇女、老年人、残疾人、刚满18岁的成年人；

(6)可能判处多人死刑的重、特大案件。

对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑缓期执行作为死刑的一种执行方式，并非一个独立的刑种，死刑缓期执行不是死刑从轻处罚的结果，不能降低判处死刑缓期执行的标准。具有下列情形之一的，可以认定为“不是必须立即执行”：

(1)被害人存在过错；

(2)被告人及其家属积极赔偿；

(3)被害方对被告人真诚表示谅解；

(4)被告人亲属提供重要线索或协助抓获被告人；

(5)投案后坦白多起同种罪行；

(6)共同犯罪责任不清；

(7)共同犯罪作用、地位相当，责任分散；

(8)同案人在逃且有证据证明被告人作用小于同案人，或在案证据难以证明被告人起主要作用；

(9)被告人对在逃同案人的定罪量刑有影响。

对于被告人具有应当从轻、减轻处罚等法定量刑情节的，不判处死刑；对于被告人具有可以从轻、减轻处罚等法定量刑情节的，一般不判处死刑立即执行。

2．缓刑

对于被判处、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。对于主观恶性不大、人身危险性较小、罪行较轻的被告人，应加大适用缓刑的力度。

对于具有下列情形之一的贪污、受贿案件，一般不宜适用缓刑：

(1)拒不供认犯罪事实而在案证据确实充分；

(2)主观上没有悔罪表现或者避重就轻，口头上表示悔罪，但却不如实交待罪行；

(3)索贿造成他人生活严重困难或向生活严重困难的人索贿，以及贪污国家扶贫、救济款物；

(4）没有退赃和悔改表现，挥霍赃款后无能力退赔以及因其行为给国家、集体、个人造成的损失难以弥补，社会危害大；

(5)曾因贪污、受贿行为受过行政处分或刑罚处罚；

(6)赃款赃物用于走私、赌博等非法活动；

(7)共同犯罪中情节严重的主犯等。

3．财产刑

对被告人判处财产刑的，应当与被告人所犯罪行和判处的主刑相适应，同时结合赃款的追缴和退赔情况，确定最终的财产刑数额。

对法律规定主刑有死刑、无期徒刑和有期徒刑，同时并处或的，如判处死刑，只能并处没收财产；如判处无期徒刑，可以并处没收财产，也可以并处罚金；如判处有期徒刑，只能并处罚金。

对具有从轻、减轻或者免除处罚情节的，适用的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

被告人犯数罪的，应避免同时判处罚金和没收部分财产。对于判处没收全部财产，同时判处罚金的，应决定执行没收全部财产，不再执行罚金刑。

被告人在主刑执行完毕以后，罚金刑未执行完毕以前又犯新罪的，将前罪没有执行的罚金刑与后罪所判处的刑罚并罚。后罪也判处罚金刑的，将前罪和后罪所判处的罚金数额相加，执行总和数额。

4．剥夺政治权利

对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。但对于刑法分则没有明文规定，且社会危害性不大的，一般不判处附加剥夺政治权利。

除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利之外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。

判处附加剥夺政治权利的，主刑为十年以上有期徒刑的，一般可判处附加剥夺政治权利三年以上五年以下；主刑为十年以下五年以上有期徒刑的，一般可判处附加剥夺政治权利三年以下。