条文内容

第二百三十八条 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

(一)违反本法有关公开审判的规定的；

(二)违反回避制度的；

(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

(四)审判组织的组成不合法的；

(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

司法解释

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国>的解释》（2013年1月1日施行 法释〔2012〕21号）

第三百二十九条 第二审人民法院发现原审人民法院在重新审判过程中，有刑事诉讼法第二百二十七条规定的情形之一，或者违反第二百二十八条规定的，应当裁定撤销原判，发回重新审判。

最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（2011年6月13日施行 法释〔2011〕12号）

第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避:

（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；

（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（三）担任过本案的、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；

（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；

（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。

本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。

第二条 当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避:

（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；

（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；

（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；

（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；

（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。

第三条 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。

第四条 审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。

第五条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息。

第六条 人民法院依法调解案件，应当告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及主持调解工作的审判人员及其他参与调解工作的人员的姓名、职务等相关信息。

第七条 第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第八条 审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。

本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。

第九条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。

第十条 人民法院发现诉讼代理人或者辩护人违反本规定第八条、第九条的规定的，应当责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为。

第十一条 当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的人民法院应当及时处理，并将相关意见反馈给举报人。

第十二条 对明知具有本规定第一条至第三条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。

对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第八条、第九条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。

第十三条 本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。

本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。

第十四条 人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。

第十五条 自本规定施行之日起，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）即行废止;本规定施行前本院发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

（2013年1月1日废止）最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（1998年9月8日 法释〔1998〕23号）

第二百五十九条 提出上诉或者抗诉的理由具有刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形之一的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。

案例精选

黄某等抢劫案（2010）宁刑终字第100号-北大法宝

【裁判要点】

一审法院将上诉人黄某的外祖母列为其法定代理人并确定为赔偿义务主体程序违法，可能影响本案的公正审判。

黄某等抢劫案

原机关宁夏回族自治区中卫市人民检察院。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某。系被害人刘某某1之子。

诉讼代理人任某某，君元律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄某，曾用名黄某某。2009年11月18日因涉嫌犯被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕，现羁押于中卫市看守所。

辩护人李爱华，灵州律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王某,汉族，小学文化，无业，住中卫市沙坡头区宣和镇马滩村6队。2009年11月18日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕，现羁押于中卫市看守所。

法定代理人王某某，汉族，初中文化，农民，住中卫市沙坡头区宣和镇马滩村6队。系原审被告人王某之父。

辩护人王国安，辅德律师事务所律师。

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院审理宁夏回族自治区中卫市人民检察院指控原审被告人黄某、王某犯抢劫罪一案，于2010年8月19日作出（2010）卫刑初字第18号刑事附带民事判决，判定：被告人黄某犯抢劫罪，判处，终身，并处500元；被告人王某犯抢劫罪，判处十三年，并处罚金500元；三、被告人黄某及其法定代理人鲍某某免于赔偿给附带民事诉讼原告人刘某某造成的经济损失；被告人王某及其法定代理人王某某赔偿附带民事诉讼原告人刘某某经济损失7000元；四、随案移交的作案工具单刃匕首一把、刀子铁片四块，予以没收。宣判后，附带民事诉讼原告人刘某某及被告人黄某、王某均不服，分别以“原判区分主不当、对上诉人王某量刑畸轻、附带民事部分判决错误”，“对被告人黄某量刑畸重”，“原判认定被告人王某有杀人故意的证据不足、对被告人王某量刑畸重”为由，提出上诉。本院2010年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

本院认为，一审法院将上诉人黄某的外祖母列为其法定代理人并确定为赔偿义务主体程序违法，可能影响本案的公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条第（五）项之规定，裁定如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2010）卫刑初字第18号刑事附带民事判决；

二、发回宁夏回族自治区中卫市中级人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

指导文件

最高人民法院《关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》（2003年11月30日施行 法发〔2003〕22号）

五、建立严格的案件发回重审制度。按照刑事诉讼法以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押通知》的规定，第二审人民法院经过审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判一次，严格禁止多次发回重审。