条文内容

第一百五十一条 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上，并处或者;情节特别严重的，处，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 

走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪及其刑事处罚的规定。本条共分四款。

本条第2款是对走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪及其刑事处罚的规定。“国家禁止出El的文物”，是指国家馆藏一、二、三级文物及其他国家禁止出口的文物。“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。主要有大熊猫、金丝猴、白唇鹿、扬子鳄、丹顶鹤、白鹤、天鹅、野骆驼等。珍贵动物的“制品”，是指珍贵野生动物的皮、毛、骨等制成品。“其他贵重金属”，是指铂、铱、铑、钛等金属以及国家规定禁止出口的其他贵重金属。

对于走私国家禁止出口的文物的行为，本款根据情节轻重规定了三个量刑档次：

第一档刑，对于走私国家禁止出口的文物的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款规定，具有下列情形之一的，依照第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的；

（二）走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。

第二档刑，情节特别严重的，处l0年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第3款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：

（一）走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的；

（二）走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。

第三档刑，情节较轻的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定，走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

立法理由

直接侵犯国家的外贸监度，严重影响国家的关税征收、资金积累，冲击国内市场，具有很大的社会危害性。世界各国刑法都有关于走私罪的规定。1997年《刑法》在第151条中以具体列举的方式对走私国家禁止进出口货物、物品的犯罪作了专门规定，包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。

1997年《刑法》实施后，有关部门提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》对刑法第151条第3款的规定作适当修改，增加走私“国家禁止进出口的其他货物、物品”的犯罪及刑事责任的规定。

中央关于深化司法体制和工作机制改革要求进一步落实宽严相济的刑事政策，完善法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。各有关方面反复研究，一致认为，我国的刑罚结构总体上能够适应当前惩治犯罪、教育改造罪犯、预防和减少犯罪的需要。但在实际执行中也存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要通过修改刑法适当调整。

一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。

二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。针对上述情况，《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，，票据，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，，，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上取消的l3个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1％。

根据《刑法修正案（八）》的规定，本条作了两处修改：

第一，取消走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑规定。

第二，对走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪取消死刑后，相应调整了这类犯罪的处刑，将原“处五年以上有期徒刑”的规定修改为“五年以上十年以下有期徒刑”，将原“无期徒刑”的规定修改为“十年以上有期徒刑、无期徒刑”。

 

构成要件

一、概念

走私文物罪，是指违反海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄、国家禁止出口的文物出入国（边）境的行为。

二、走私文物罪构成要件

（一）客体要件

本罪所侵害的客体是国家对外贸易管理，具体是其中的禁止出口制度。犯罪对象是国家禁止出口的文物。所谓文物，是指遗存于社会、埋藏于地下、水下具有历史、科学、艺术价值的人类的历史文化遗物。根据《文物保护法》第2条的规定，文物具体包括：

（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古建筑、石窟寺和石刻；

（2）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的、具有重要的纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物；

（3）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；

（4）重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；

（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物；

（6）具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石等。

作为走私对象的文物并非包括上述所有文物，而只是国家禁止出口的文物。所谓国家禁止出口的文物，是指具有重要历史、艺术、科学价值的文物。根据我国《文物保护法》的规定，文物出口和个人携带文物出境，都必须事先向海关申报，经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可证才能出境，具有重要历史、艺术、科学价值的文物，除经国务院批准运往国外展览的外，一律禁止出境。 

根据1991年修改的文物保护法第31条的规定，任何组织或个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，以走私论处，但本法第325条已将此行为单独立罪，本法实行后，此行为不再构成走私罪。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监督，非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出国（边）境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪一致，这里不再赘述，具体可参见有关介绍。 

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体、既可以是单位，亦可以是个人。

（四）主观要件

本罪在主观方面必须出于故意，即明知为国家禁止出口的文物仍决意非法携带、运输、邮寄出国（边）境。过失不能构成本罪。至于其动机可多种多样、如卖给国外、赠送给国外之人等，但动机如何不影响本罪成立。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

区分走私文物罪与非罪，应当从主观方面与客观方面两方面把握。在主观方面，如果行为人没有犯罪故意，即行为人不知其携带的是文物，或者不知其携带的文物是国家禁止出口的，即使其客观上具有运输、携带或邮寄国家禁止出口的文物过境的行为，也不能认为其构成本罪。从客观方面看，主要看行为人走私的文物是否属于国家禁止出口的文物、根据《文物保护法》规定、文物出口或个人携带文物出境、都必须先向海关申报、经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可凭证才能出境，可见并非所有的文物都禁止出境。如果行为人违反海关、逃避海关监管、运输、携带或邮寄的文物并非国家禁止出口的，只能认为其行为是一般走私行为，而不能认为是走私文物罪。

并不是凡有走私文物行为的一律以走私犯罪处理。下列情形的可不以走私文物罪论：

（1）走私国家允许进口的文物入境的

《刑法》第151条第2款只规定走私国禁止出口的文物构成走私文物罪，而没有规定走私国家允许进口的文物入境的也构成走私文物罪，根据罪刑法定原则，此类行为不以犯罪论。

（2）走私非三级以上文物，且情节一般的

走私一般文物，即不属于三级文物以上，情节一般的，可视为“情节显著轻微，不以犯罪论处”，由海关处以行政处罚。如何把握？根据《文物解释》第13条的规定，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。因此，如果走私五件国有馆藏一般文物的，可视为走私一件三级文物、应当以走私文物罪定罪处罚。如果走私国有馆藏一般文物四件以下的除非有其他情节，否则视为“情节显著轻微，不以犯罪论处”。走私民间收藏的文物的，则根据文物的数量、文物部门对文物的鉴定情况，综合考虑，决定是否构成走私文物罪。根据《文物解释》第1条第3款的规定，走私的文物价值在五万元以上满二十万元的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节较轻”。因此，如果走私的文物是一般文物，且价值不到五万元的，一般不以犯罪处理。

（3）情节轻微可以不起诉或者免予刑事处罚的

为了贯彻落实“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，考虑到司法实践中的复杂情况，《文物解释》第16条规定了情节轻微可以不起诉或者免予刑事处罚的情况。根据该规定，走私文物情节轻微不起诉或者免予处罚的条件包括:

①达到应当追究刑事责任的标准，这仅指达到情节较轻的追究刑事责任标准，不包括情节或者结果加重的情形；

②行为人系初犯，并确有悔罪表现的；

③未造成实际损失或者积极挽回损失，如积极退回或者协助追回文物未造成文物损毁。

根据《走私解释》第20条第1款的规定，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物，构成犯罪的，应当按照走私文物罪定罪处罚。这里的内海，包括内河的入海口水域。

二、本罪与倒卖文物罪的界限

倒卖文物罪是以牟利为目的，倒卖国家禁止自由买卖的文物，情节严重的行为。走私文物罪与倒卖文物罪在犯罪对象上有一致之处，而且在客观方面，走私文物罪的行为人一般也有倒卖的行为表现，所以两罪存在某些相似。但两罪侵犯的客体不同，走私文物罪客体是国家的对外贸易管制，而倒卖文物罪侵犯的则是国家的文物管理制度。另外，两罪在主观方面表现不同，倒卖文物罪的成立必须要“以牟利为目的”，而走私文物罪的成立对犯罪目的没有要求。在实践中、如果行为人往内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物，根据本法第155条规定，应以走私罪论处，不定倒卖文物罪。

三、对的惩治

依照《刑法》第156条的规定，与走私文物的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私文物罪的共犯论处。

 

量刑标准

依照《刑法》第151条第2款的规定，犯走私文物罪的，处5年以上10年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。

依照《刑法》第151条第4款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第2款的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第151条第2款、第4款规定处罚时，应当注意以下问题：

1.正确处理好《走私解释》与《文物解释》的关系

两者均系最高人民法院、最高人民检察院联合发布。但前者于2014年9月10日起实施，后者于2016年1月1日实施。两者在量刑标准上有所冲突。根据《文物解释》第18条的规定，之前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。从实际规定的内容来看，《文物解释》就定罪标准对《走私解释》作了调整，因此，应当以《文物解释》的规定为准。

2.正确理解和适用本罪的基本刑

本罪的基本刑是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这与一般犯罪的基本刑从低往高的顺序排列不一样，也与从最高死刑往下排列不一样。本罪是先列基本刑，后列情节特别严重的，再列情节较节的。因此除了司法解释明确列为“情节较轻”情形的外，对构成犯罪的，首先考虑在基本刑范围内考虑，然后再考虑是否属于情节特别严重、情节较轻的情形根据《文物解释》第1条第2款的规定，走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照《刑法》第151条第2款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。另外，根据《文物解释》第1条第3款的规定走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，应当依照《刑法》第151条第2款的规定以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节较轻”。

3.正确把握本罪的“情节较轻”

根据《文物解释》第1条第2款的规定，走私国家禁止出口的三级文物的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节较轻”。同时，根据《文物解释》第13条的规定，五件同级文视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。因此，如果行为人走私五级以上国家禁止出口的三级文物的，一般应视为走私国家禁止出口的二级文物，依照《刑法》第151条第2款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

另外，根据《文物解释》第1条第3款的规定，走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节较轻”。

4.正确把握本罪的“情节特别严重”。

根据《文物解释》第1条第2款的规定，走私国家禁止出口的一级文物的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节特别严重”。同时，根据《文物解释》第13条的规定，五件同级文物视为件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。因此，如果行为人走私五级上国家禁止出口的二级文物的，一般应视为走私国家禁止出口的二级文物，依照《刑法》第151条第2款的规定，以走私文物罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

另外，根据《文物解释》第1条第3款的规定，走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在一百万元以上的，应当认定为《刑法》第151条第2款规定的“情节特别严重”。会另外需要注意的是，犯本罪达到情节特别严重的，财产刑只能判处没收财产。这是我国刑法规定中对判处有期徒刑也必须附加适用没收财产的几个少有的规定之一。也就是说，即使主刑是判处十年以上有期徒刑的，也必须附加并处没收财产。主刑为无期徒刑的，更加必须附加并处没收财产。

5.注意《文物解释》对定罪量刑的有关特别规定

（1）根据《文物解释》第1条第3款的规定，走私国家禁止出口的文物无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。实践中，一个案件中，如果走私的文物既有文物等级标准又有文物价值标准时，并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑，而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时，赋予法官一定的自由裁量权，由其根据全案情节，准确判断犯罪行为的社会危害性，转而适用文物价值标准，以确保罚当其罪取得更好的裁判效果。

（2）根据《文物解释》第12条第1款的规定，针对不可移动文物整体实施走私行为的，根据所属不可移动文物的级，依照相应的规定定罪量刑：

①尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物，适用一般文物的定罪量刑标准；

②市、县级文物保护单位，适用三级文物定罪量刑标准；

③全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准。

针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照相应的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。

（3）根据《文物解释》第13条的规定，案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。据此，可以认为，五件同级文物视为一件高一级文物是一般原则，但并绝对原则。依照此方法，如果出现定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私文物的价值定罪量刑。

6.武装掩护走私文物或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的处理

依照《刑法》第157条第1款的规定，武装掩护走私文物的，在《刑法》第151条第1款规定的法定刑的幅度内从重处罚。行为人所携带的武器无论是否使用，均应按照《刑法》第151条第1款的规定处罚。照依照《刑法》第157条第2款的规定，以力、威胁方法抗拒缉私的以走私罪和《刑法》第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。

7.关于量刑规范化

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对走私文物罪的量刑并未作出规定，这主要是由于此类案件在司法实中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素，制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前，司法人员当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年1月1日施行 法释〔2015〕23号）

【延伸阅读】《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第一条 刑法第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；走私国家禁止出口的三级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

......

第十一条 单位实施走私文物、倒卖文物等行为，构成犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物，故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物，盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据所属不可移动文物的等级，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑：

（一）尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物，适用一般文物的定罪量刑标准；

（二）市、县级文物保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；

（三）全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准。

针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。

第十三条 案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。

第十四条 依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值;无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定，或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

第十五条 在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。

对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

实施本解释第三条至第五条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极赔偿损失，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。

 

全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释（2005年12月29日施行）

（2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过） 

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了关于走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为适用刑法有关规定的问题，解释如下： 

刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。 

现予公告。

 

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日施行 法〔2002〕139号）

五、关于走私、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

（七）其他有证据证明的情形。

六、关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。 

七、关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题

走私珍贵动物制品的，应当根据刑法第一百五十一条第二、四、五款和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条的有关规定予以处罚，但同时具有下列情形，情节较轻的，一般不以犯罪论处：

（一）珍贵动物制品购买地允许交易；

（二）入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。

同时具有上述两种情形，达到《解释》第四条第三款规定的量刑标准的，一般处五年以下有期徒刑，并处罚金；达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的，一般处五年以上有期徒刑，并处罚金。

......

十五、关于刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题

通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：

（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；

（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

......

十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：

（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；

（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

依照《最高人民法院关于审理案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下，如何追究刑事责任的问题

单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被发生注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。

二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。 

二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题

审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

二十三、关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题

在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送，对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品，已经依法先行变卖、拍卖的，应当随案移送变卖、拍卖物品清单及原物的照片或者录像资料；人民检察院在提起时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送；人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。 

二十四、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题

在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

 

证据规格

第一百五十一条第二款 证据规格

走私文物罪

（一）犯罪嫌疑人供述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.走私文物的动机目的、预谋情况时间、地点、参与人、经过、后果等；

3.走私文物的数量、特征、种类、价格、存放的地点、去向、有无知情人；

4.是否故意违反海关法规，采取隐瞒、伪报、蒙混等手段，逃避海关监督、检查，擅自销售的货物、物品是否海关监管的保税、特定减免税的货物、物品；

5.共同犯罪的，应查明犯意的提起、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言

1.侦查、海关、缉私、边卡等人员的证言；

2.知情人、会计、出纳、银行、信贷人员的证言；

3.收购、贩卖、运输、保管人员的证言；

4.单位犯罪的，收集参与人员、单位领导的证言。

（三）物证、书证 

1.作案工具，如汽车、船、邮件、集装箱、包装物等实物和照片；

2.被走私的文物的实物、照片；

3.收据、发票、帐簿、支票、汇票、书信、电话记录等；

4.被走私文物的商检单证、进出口许可证、包裹单、托运单、邮寄凭证等。

（四）鉴定意见

1.文物的鉴定结论；

2.会计鉴定、审计鉴定等；

3.文检鉴定；

4.价值评估鉴定。

（五）勘验、检查笔录

1.现场勘查图、现场照片等；

2.作案工具等物证现场勘验、检查笔录和照片。

（六）视听资料、电子数据

监控录像、录音、电子数据等。

（七）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.犯罪嫌疑人（单位）的身份材料，包括企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等；法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料；

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准（2019.12.5更新）

走私文物罪（刑法第151条第二款）【19】

（一）走私国家禁止出口的三级文物的，属于“情节较轻”，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，走私文物价值在5万元以上不满20万元的，属于“情节较轻”。

（二）走私国家禁止出口的二级文物的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，走私的文物价值在20万元以上不满100万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金

（三）走私国家禁止出口的一级文物的，属于“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；

无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，走私的文物价值在100万元以上的，属于“情节特别严重”；

 

案例精选

《刑事审判参考》第416号 蓑口则义走私文物案

【摘要】

1．如何认定走私古生物化石行为的性质?  

2．如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑?  

3．形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据? 

蓑口则义走私文物案

一、基本案情  

北京市检察二分院指控：蓑准备乘坐航班前往日本，并选择无申报通道出境，在机场海关旅检处工作人员对其行李进行检查时，发现装有大量化石，部分化石疑似文物，经有关部门对上述化石进行鉴定，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。 公诉机关认为其行为已构成走私文物罪，且情节特别严重，向法院提起公诉。  

蓑辩解称其没有走私故意。蓑的辩护人认为：蓑是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑具有走私文物的故意证据不足；古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑的行为不构成走私文物罪；国家文物局出具的鉴定结论不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力；蓑的行为不属于情节特别严重。

法院经公开审理查明：被告人蓑未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从机场海关出境。海关关员当场将蓑查获。经鉴定，蓑携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。  

法院认为：蓑所提其没有走私文物故意的辩解及其辩护人所提蓑是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道出境不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑具有走私文物的故意证据不足的辩护意见，经查，蓑多次出入我边境，我相关法律明确规定，所有出境文物在出境时须向海关申报，北京海关亦在出境通道处明示文物出境须申报，并在须申报物品展示柜中陈列了化石样品，蓑对上述规定和要求应当了解。其携带大量古生物化石选择无申报通道出境，显系逃避海关监管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑通过何种途径取得化石，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定。蓑及其辩护人的上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。  

蓑的辩护人所提国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力的辩护意见，经查，依据我国的有关法律法规，文物鉴定属于专业鉴定，有关文物认定的标准和办法，应由国务院文物行政部门制定，并非完全依照有关司法鉴定程序进行，中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会依据文物鉴定的有关程序以鉴定委员会名义出具的鉴定结论虽然在形式上与司法鉴定结论的形式存在差别，但不影响鉴定结论的法律效力。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。   

蓑的辩护人所提古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑的行为不构成走私文物罪的辩护意见，经查，《文物保护法》第二条第三款明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，故走私上述两种化石即属于走私文物。蓑走私的古生物化石中有一件视同国家二级文物的古脊椎动物化石和一件视同国家三级文物的古脊椎动物化石，其行为已构成走私文物罪。辩护人所提将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。而蓑走私的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，不宜按走私文物处理，对于辩护人辩护意见中的合理部分，酌予采纳。  

蓑的辩护人所提蓑的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，蓑走私视同国家二级文物和视同国家三级文物的狼鳍鱼化石三尾及拟蜉蝣和小型恐龙头骨各一件，不属于走私文物情节特别严重，此节辩护意见成立，予以采纳。  

蓑在我领域内，违反我海关法规和我文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪，依法应予惩处。北京市检察二分院指控蓑犯走私文物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控蓑走私文物的数量有误且认定蓑走私文物犯罪情节特别严重不当，予以纠正。据此，法院依照《刑法》第六条第一款、第三款、第151条第二款、第52条、第53条、第35条、第61条、第64条之规定，判决：  

（一）蓑犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境。  

（二）在案扣押的古生物化石予以没收。  

（三）在案扣押的二万一千八百五十元和日元七十二万元并人罚金项执行。  

一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。  

二、主要问题  

1．如何认定走私古生物化石行为的性质?  

2．如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑?  

3．形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据?  

三、裁判理由  

（一）如何认定走私古生物化石行为的性质。  

本案审理中，对于走私古生物化石的行为如何定性存在争议：第一种观点认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪刑法定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪，这是本案辩方所持的观点；第二种观点认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，应受到与文物同样的刑法保护，国家文物局的鉴定亦确认了本案涉及的大量古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物予以保护，可以成为走私文物罪的犯罪对象，这是本案控方所持的观点；第三种观点则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应当依据有关法律的规定予以确定。我们同意第三种观点，理由如下：   

1．古生物化石不是文物。  

一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。  

从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第一条也明确指出，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值”。  

综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。  

2．古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。  

虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢?是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢?答案是否定的。  

这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。因此，我们在确定刑法中某个语词的含义和范围时，首先应依据刑法或相应立法、司法解释的相关规定予以确定，因为这是对刑法中语词最直接、最明确的解释；在刑法或相应立法、司法解释无相应规定但其他法律、法规有明确规定时，就应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的含义及范围，这对于确定一些专业性比较强的语词的含义及范围尤为重要；只有当缺乏上述规定时，方可在通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，来确定该语词在刑法中的具体含义。因此，在理解走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，我们首先应当找寻有无法律对此作了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第二条在第一款规定受国家保护的文物的范围的同时，在第三款规定，“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受刑法保护，这是因为这些化石反映了生物的进化进程，对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于其有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。  

须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生物活动所形成的遗迹化石。虽然古生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石受保护的程度不尽相同，根据文物保护法的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石受到同文物一样程度的保护，至于其他的古生物化石，根据国土资源部《关于加强古生物化石保护的通知》和《古生物化石管理办法》的有关规定，则比照矿产资源进行保护，因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。依据文物保护法的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。  

本案中，蓑涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。由于鉴定结论反映蓑涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的9件，二级文物的76件，三级文物的11件，依照最高人民法院2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，走私一件一级文物即构成走私文物罪情节特别严重，故公诉机关以蓑口义则犯走私文物罪，情节特别严重提起公诉。但经审查，发现上述化石中仅1件古脊椎动物视同国家二级文物，1件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值，但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不能认定蓑走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊椎动物化石数量也不能记人走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑走私的古生物化石中包括1件被视同为二级文物、1件被视同为三级文物的古脊椎动物化石，故法院最终依据蓑口义则走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，依照最高人民法院的相关解释，蓑口义则的走私犯罪行为属情节严重，并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑口义则应在五年以上有期徒刑量刑。法院根据本案具体情况，考虑的特点，判决蓑口义则有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。   

（二）如何对认定为走私文物罪的走私古脊椎动物、古人类化石的行为量刑。   

对走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪处罚应已无疑义，但是否能直接依照最高人民法院的有关解释中所确定的走私文物罪的量刑标准量刑，仍存在分歧。   

一种观点认为，虽然走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石毕竟不同于文物，加之，我国目前尚未制定古生物化石分级标准，古生物化石的等级也只是视同于文物的等级，因此，在量刑时不能直接依照最高人民法院有关走私文物量刑标准的解释的规定，而应根据案件具体情况确定被告人刑罚。   

另一种观点则认为，既然文物保护法规定，古脊椎动物、古人类化石与文物受国家同样保护，这就意味着，走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，否则“同样保护”就成为空谈。   

我们比较认同第二种观点，虽然目前我国尚未制定有关古生物化石分级标准，但在鉴定中，通常是依据有关文物的分级标准（依据文化部发布的《文物藏品定级标准》的规定，划分文物等级的依据是文物的历史、艺术、科学价值大小），即依据古生物化石的科学价值大小来确定其等级，因此，如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不应有所区别。因此本案在确定被告人蓑刑罚时，根据其走私视同为国家二级文物1件和国家三级文物1件的古脊椎动物的情节，认定其属于走私文物情节严重，故判处五年有期徒刑。 

（三）形式有瑕疵的鉴定结论能否作为定案依据。  

鉴定结论是我国明确规定的七种证据之一，作为法定的特殊证据材料，是通过采用科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，同其他证据一样，鉴定结论只有在法庭上经过各方当事人的质证，法官对其进行审查确定其具有合法的证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。鉴定结论作为专家提供的结论性意见，涉及许多专业性知识和技能，是司法人员难以理解和掌握的。因此，形式审查在法官对于鉴定结论的审查中具有了更加特殊的意义，一般而言，司法审查其形式合法性的主要内容包括：（1）鉴定主体是否合法。即鉴定机构的资质、鉴定人的资格情况以及鉴定人是否属于回避情形。（2）鉴定程序是否合法。在整个鉴定过程中，鉴定人是否恪守职业道德，遵守相关鉴定操作规程。（3）鉴定结论形式要件是否合法。鉴定结论应是书面形式，由鉴定人和鉴定机构共同署名签章。其中，对于司法鉴定文书的形式，2001年司法部发布的《司法鉴定程序通则（试行）》第三十九条作了详细规定：“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定结论或者审查意见、鉴定人以及其他应当包括的内容。鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。”可见，鉴定人和鉴定机构共同署名签章是司法鉴定文书的基本形式要求。这是因为，鉴定结论作为鉴定人（包括一名或数名）出具的专门意见，鉴定人的签名和所在鉴定机构的印章是证实鉴定文书真实合法性的基本依据，也是司法机关审查判断其是否具有法定证明力的依据，如对于鉴定人是否需要回避的判断，在没有鉴定人签名的情况下就难以进行审查。   

本案中，国家文物局出具的有关鉴定结论，没有鉴定人的签名，只有国家文物鉴定委员会的公章，故辩护人以该鉴定结论不符合鉴定结论的形式要件要求为由，提出该鉴定无效的辩护意见。  

对这份没有鉴定人签名的鉴定结论能否作为证据采用的问题，我们认为，应当从以下几个方面进行综合考虑。  

1．鉴定结论作为一种证据，是否采纳、如何采纳，法官享有审查裁量权。刑诉法等有关法规虽然规定了有关证据应具备的形式要件，但对形式上不符合有关规定的证据是否一概排除采信并无硬性规定。即便在那些已经建立起非法证据排除规则的国家，绝大多数也只是对采取非法取证方法、侵犯他人合法权益取得的证据才考虑作为非法证据予以排除，而对仅仅形式不合法的证据多数并不当然丧失其作为证据的资格。而且，出于种种原因，在司法实践中证据的形式要件具有一定瑕疵的情况并不鲜见，一个证据能否在诉讼中被采用，关键在于其是否具有合法性、客观性、真实性，法律之所以对形式要件进行规定其目的也在于保证证据真实合法的需要。因此，对于形式不符合有关形式要件的鉴定结论，是否能够作为定案证据使用，不能简单地一概而论，法官应对鉴定结论进行科学审查，综合考虑该证据所证明的内容、形式要件的瑕疵对证据真实性的影响力大小等因素，确定鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，决定是否采信。   

2．文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定，文物鉴定主要凭鉴定人的学识、经验等主观因素作出结论，不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，因此，这才需要多名专家分别鉴定后再讨论，最终作出集体意见并以集体名义出具相关鉴定结论。国家文物局下属的国家文物鉴定委员会是目前公认的最具权威的文物鉴定机构，其权威性源自鉴定人的专业水准、鉴定程序的规范性，以国家文物鉴定委员会的名义而不是以专家个人名义出具鉴定结论的操作惯例本身也反映出了文物鉴定的特殊性。因此，在鉴定结论的形式上，文物鉴定结论与其他司法鉴定结论可能存在不同也是客观原因造成的。   

3．本案中，国家文物局出具的鉴定结论上虽没有鉴定人的签名，但盖有国家文物鉴定委员会的公章，即该鉴定结论是以国家文物鉴定委员会的名义出具，并非以鉴定人的名义出具。国家文物鉴定委员会出具鉴定结论，历来遵循个人鉴定并签署意见后，再将个人意见提交鉴定委员会上集体讨论，形成统一意见后以鉴定委员会名义出具鉴定结论的过程。鉴定结论并非没有体现鉴定人的个人意见，体现其个人意见并签名的意见书作为国家文物鉴定委员会出具最终鉴定结论的依据保存在国家文物鉴定委员会的有关机构中，作为日后复查的凭证。因此，从外在形式上看，该鉴定结论上并无鉴定人的签名，不符合鉴定结论的形式要件，但实际上，该鉴定结论是在严格依照国家文物鉴定委员会有关鉴定程序基础上作出的，记载有参与鉴定的各鉴定人的资质、签名等情况的材料被保存在国家文物鉴定委员会有关机构中，也不存在责任不清的问题。   

正是基于上述原因，法院在能够确认该鉴定结论具有法定证明力的情况下，法院才未仅以形式“不符合”有关司法鉴定结论的要求而排除使用该鉴定结论，应当说是妥当的。当然，如果国家文物局出具的鉴定结论能够严格按照司法部《司法鉴定程序通则（试行）》的规定要求，每个参与鉴定并发表意见的鉴定人都能够在鉴定结论上签名并加盖国家文物局的印章，充足形式要件，或者将体现每个鉴定人意见并签名的意见书随卷提供，那么此案中的有关争议也就不会发生，也就更能使得控辩各方对于诉讼证据的采信做到信服。   

（执笔：北京市第二中级人民法院刑二庭 谭劲松 审编：最高人民法院刑二庭 裴显鼎）

 

对走私猎隼案的法律思考（2009）浙刑二终字第105号

【要点提示】一、行为人与走私分子事先通谋，明知他人走私猎隼出境而协助运输，应以走私珍贵动物罪共犯定性处罚。二、判断行为人主观上是否明知，不能仅凭其事后辩解，而应对全案的事实、证据进行审查，根据行为人实施走私行为的过程、方法，赃物被查获时的情形等证据，结合被告人年龄、文化程度、阅历、职业等情况，综合分析后加以判定。三、审理以珍贵动物为犯罪对象的刑事案件时，应当特别注重贯彻宽严相济的刑事政策。本案走私珍贵动物犯罪虽情节特别严重，但鉴于被告人能如实供述罪行及部分猎隼在机场被查获、尚不属走私团伙最核心人员等案件的具体情节，对被告人判处死刑，可不立即执行。

 

走私窄吻鳄构成走私珍贵动物罪（2007）厦刑初字第131号

【要点提示】被告人王江都、王天尖走私入境的102条窄吻鳄虽系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中的物种，但我国现行立法并未明文规定走私窄吻鳄的定罪及量刑标准，相关司法解释中也无与窄吻鳄同属或者同科的珍贵动物可作为参照标准，控辩双方对能否以走私珍贵动物罪定罪及如何量刑争议极大。因此，如何准确把握立法精神，坚持罪刑相适应原则，能动地理解适用法律，解决好本案的定罪及量刑问题，对于今后审理日益呈高发态势的走私珍贵动物犯罪案件具有重要的指导意义。