条文内容

第一百五十二条 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下，并处;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、或者，并处罚金。

逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是《中华人民共和国修正案（四）》新增加和修改的内容。即将原刑法第一百五十五条第（三）项“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”内容移到本款，并根据海关法的规定和实践中的具体情况，增加了将液态废物和气态废物运输进境的规定。原第一百五十五条第（三）项没有单独规定刑罚，而是规定以走私罪论处，依照刑法关于走私罪的有关规定处罚。由于刑法关于走私罪一章，除第一百五十一条、第一百五十二条明确规定走私几类违禁品的处罚以外，对走私罪是按照行为人偷逃应缴税额的多少规定刑罚的。而在司法实践中，对有些走私固体废物的行为无法计算应缴税额，因此，司法机关对本罪在量刑上存在一定的困难。本次修改，对逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境的行为规定为犯罪并单独规定了两档刑罚。即情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这样规定，更有利于打击这类犯罪。

本款所列行为是否构成犯罪，主要是看行为是否逃避了海关监管。本款所说的“固体废物”，是指国家禁止进口的固体废物和国家限制进口的可用作原料的固体废物。国家限制进口的可用作原料的固体废物，按照《国家限制进口的可用作原料的固体废物目录》执行。本款所说的“液态废物”，是指区别于固体废物的液体形态的废物。是有一定的体积但没有一定的形状，可以流动的物质。“气态废物”，是指放置在容器中的气体形态的废物。我国对于境外固体废物、液态废物和气态废物入境有严格的限制和批准程序，近年来，国内一些单位或者个人见利忘义，以各种方式逃避海关监管，向海关隐瞒、掩饰，擅自将境外固体废物、液态废物和气态废物偷运入境。对于这种危害国家和人民利益的走私行为，给予严厉打击是完全必要的。

本条第三款是对单位犯走私淫秽物品罪、将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境罪的处罚规定。本款也由刑法修正案（四）作了修改，虽只是文字修改，但修改后的内容也有了实质的变化。原来只规定对单位犯走私淫秽物品罪的处罚，现在增加了单位犯将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境罪的处罚。对单位犯上述罪行的，采用双罚制原则。对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

 

构成要件

一、概念

走私废物罪，是指违反海关法规和国家关于固体废物、液态废物、气态废物管理的规定，逃避海关监管，将境外固体废物、液态废物、气态废物运输进境的行为。即本罪仅限于将废物走私进境的行为。本罪是1997年刑法增设的罪名。原罪名根据刑法第155条原第（3）项的规定确定为“走私固体废物罪”。《刑法修正案（四）》第2条对本罪的罪状作了修改，罪名相应地改为“走私废物罪”，同时取消了刑法第155条原第（3）项“走私固体废物罪”罪名。1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。

二、走私废物罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是海关监管制度和国家禁止固体废物、液态废物和气态废物进境的制度。犯罪对象是“废物”。这里讲的废物不是一般的废物，而是特指的固体废物、液态废物和气态废物。

近年来，一些单位和个人见利忘义，走私固体废物、液态废物和气态废物，严重危害了我国的环境，威胁人民的身体健康。为了遏制这种行为，1997年刑法增设了“走私固体废物罪”罪名。《刑法修正案（四）》第3条将此罪的罪状作了修改，因而罪名也相应作了修改。

按照刑法第155条原第（3）项的规定，逃避海关监管将境外固体废物运输进境的，以走私罪论处，依照刑法走私罪一节的有关规定处罚。在司法实践中，有的部门提出，除刑法第15l条、第152条明确规定走私几类违禁品的处罚以外，刑法对走私罪是按照行为人偷逃应缴税额的多少规定刑罚的。由于对走私固体废物无法计算应缴税额，司法机关对本罪在量刑上存在一定困难，建议对这种行为单独规定刑罚。同时考虑到走私液态废物和气态废物，也应适用走私固体废物的规定，所以，《刑法修正案（四）》第2条规定，在刑法第152条中增加一款，作为第2款：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”相应删去刑法第155条原第（3）项关于“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”规定。

（二）客观要件

客观方面表现为违反海关法规和国家有关规定，逃避海关监管，将境外的固体废物、液态废物、气态废物运输进境的行为。

所谓固体废物，是指在生产建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质。如工业固体废物(工业、交通等生产活动中产生的固体废物)、城市生活垃圾(在城市日常生活中或者为城市日常生活提供服务的活动中产生的固体废物以及法律、行政法规规定视为城市生活垃圾的固体废物)、危险废物(列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物)。根据1995年10月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的固体废物污染环境防治法第24条的规定：“禁止中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。”第25条第1款规定：“禁止进口不能用作原料的或者不能以无害化方式利用的固体废物；对可以用作原料的固体废物实行限制进口和自动许可进口分类管理。”液态废物和置于容器中的气态废物适用固体废物污染环境防治法的规定。根据刑法第339条第3款和《刑法修正案（四）》第5条关于将刑法第339条第3款的规定修改为“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚”的规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物、气态废物的行为，也构成走私废物罪。行为人直接向走私人非法收购废物，或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购废物的，应当以走私废物罪论处。

（三）主体要件

犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。

（四）主观要件

主观方面由故意构成，即明知是境外的固体废物、液态废物、气态废物，却逃避海关监管，将其偷运入境。如果受外方欺骗，将固体废物、液态废物、气态废物误认为是普通货物、物品偷运入境的，则构成。如果没有逃避海关监管只是未经国务院有关主管部门许可将“可用作原料”的固体废物运人国境的，构成擅自进口固体废物罪；如果擅自进口的是“不能用作原料”的固体废物，仍依照走私废物罪处罚。

 

认定要义

一、本罪属概括性罪名而非选择性罪

选择性罪名属于性质相同的犯罪。某种行为虽然触犯某种犯罪的多种不同行为方式、多种不同行为对象，如《刑法》第125条第1款规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”，但由于其对社会的危害性大致相当，不需要实行数罪并罚，因而采用选择性罪名；而本罪所走私的固体废物、液态废物和气态废物属于废物的形态，不涉及行为选择或者对象选择，且三种废物都具有“废物”这一特征，所以不需要采用选择性罪名，而应当采用概括性罪名，行为人只要走私上述三种废物中的一种废物就构成本罪。至于本罪与《刑法》第339条第1款、第2款规定的“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”的表述不一致，是由于刑法对后两种犯罪的对象作了特别规定。

二、正确认定罪与非罪

本罪的构成，必须以“情节严重”为必要。根据《走私解释》第14条第1款的规定，同时符合下列两个条件的，应当以“情节显著轻微，不认为是犯罪”论:

（1）未达到“情节严重”数量标准的，即①走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达一吨以上不满五吨的；②走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；③走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；

（2）属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。

三、划清此罪与彼罪

根据《刑法》第339条第1款的规定，违反国规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，构成非法处置进口的固体废物罪。根据《刑法第339条第2款的规定，未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，构成擅自进口固体废物罪。

根据《刑法》第339条第3款的规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照走私废物罪定罪处罚。

根据《走私解释》第21条第2款的规定，虽经许可，但进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应缴税额，构成犯罪的，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚；既未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。

四、注重对的惩治

依照《刑法》第156条的规定，与走私淫秽物品的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私淫秽物品罪的共犯论处。

 

量刑标准

依照《刑法》第152条第2款的规定，犯走私废物罪的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

依照本条第3款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第2款的规定处罚。具体情节与量刑的对应情况，

 

1.走私数量超过《走私解释》第14条第1款规定的标准的；

2.走私数量达到《走私解释》第14条第1款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；

3.走私数量未达到《走私解释》第14条第1款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。

司法机关在适用《刑法》第152条第2款、第3款的规定处罚时，应当注意以下问题:

1.正确把握本罪的情节特别严重

根据《走私解释》第14条第2款的规定，具有下列情节之一的，属于《刑法》第152条第2款规定的“情节特别严重”，应当处五年以上有期徒刑，并处罚金:

（1）走私数量超过该解释第14条第1款规定的标准的；

（2）达到该解释第14条第1款规定的标准，且属犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；

（3）未达到该解释第14条第1款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。走私置于容器中的气态废物，构成犯罪是否属于“情节特别严重”的，参照上述标准。

2.武装掩护走私废物或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的处理

依照《刑法》第157条第1款的规定，武装掩护走私废物的，在《刑法第151条第1款规定的法定刑的幅度内从重处罚。行为人所携带的武器无论是否使用，均应按照《刑法》第151条第1款的规定处罚。

依照《刑法》第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的以走私罪和《刑法》第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。

3.关于量刑规范化

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意》对走私淫秽物品罪的量刑并未作出规定，这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，各高级人民法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素，制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前，司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

 

解释性文件

最高法、最高检关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（2014年9月10日施行 法释〔2014〕10号）

【延伸阅读】《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第十四条 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”：

（一）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；

（二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；

（三）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；

（四）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：

（一）走私数量超过前款规定的标准的；

（二）达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；

（三）未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。

走私置于容器中的气态废物，构成犯罪的，参照前两款规定的标准处罚。

第十五条 国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类，参照国家有关部门的规定确定。

 

证据规格

第一百五十二条第二款 证据规格

走私废物罪

（一）供述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.走私废物的动机目的、预谋情况时间、地点、参与人、经过、后果等；

3.走私废物的数量、特征、种类、价格、存放的地点、去向、有无知情人；

4.是否故意违反海关法规，采取隐瞒、伪报、蒙混等手段，逃避海关监督、检查，擅自销售的货物、物品是否海关监管的保税、特定减免税的货物、物品；

5.共同犯罪的，应查明犯意的提起、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言

1.侦查、海关、缉私、边卡等人员的证言；

2.知情人、会计、出纳、银行、信贷人员的证言；

3.收购、贩卖、运输、保管人员的证言；

4.的，收集参与人员、单位领导的证言。

（三）物证、书证 

1.作案工具，如汽车、船、邮件、集装箱、包装物等实物和照片；

2.被走私废物的实物、照片；

3.收据、发票、帐簿、支票、汇票、书信、电话记录等；

4.被废物的商检单证、进出口许可证、包裹单、托运单、邮寄凭证等。

（四）鉴定意见

1.被走私废物的鉴定结论；

2.会计鉴定、审计鉴定等；

3.文检鉴定；

4.价值评估鉴定。

（五）勘验、检查笔录

1.现场勘查图、现场照片等；

2.作案工具等物证现场勘验、检查笔录和照片。

（六）视听资料、电子数据

监控录像、录音、电子数据等。

（七）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.犯罪嫌疑人（单位）的身份材料，包括企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等；法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料；

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

实务指南

张弛：自贸区内走私罪的认定与处理

同样，对于走私境外固态、液态、气态的废物等走私禁止入境的物品的行为，只要行为人将其经由自贸区“一线”从境外带至国境以内，即构成走私罪，不必待其将走私的废物经由“二线”运入内地之时才认定其构成走私。

 

案例精选

《刑事审判参考》第840号 应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案

【摘要】

1．在案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意？    

2．对走私对象中夹藏物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定？

在走私犯罪案件中，行为人的主观故意内容，不能简单以走私过程中查获的物品种类进行认定，而应当根据相关合同约定、夹藏物品的归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。

应志敏、陆毅走私废物、普通货物案

一、基本案情

上海检察一分院指控：2011年3月，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，采用伪报品名的方式，通过进境备案的手段进口5票废旧电子产品等货物。上述货物中，经鉴别，进口废旧线路板、废电池共32.29吨，属国家禁止进口的危险性固体废物；废旧复印机、打印机、电脑等共349. 812吨，属国家禁止进口的非危险性固体废物；硅废碎料共7.27吨，属国家限制进口的可用作原料的固体废物；同时经核定，进口胶带、轴承等普通货物20余吨，偷逃应缴税额74万余元。据此，以应志敏、陆毅犯走私废物罪、走私普通货物罪，向法院提起。

应志敏及其辩护人对起诉指控应志敏犯走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：应志敏的行为不构成走私普通货物罪。理由是：不能简单依据货柜中货物的客观状况分别定罪并实行数罪并罚；应志敏等人并非货源组织者，也非收货人（或者非货主），仅作为代理进口商主要负责废旧电子产品的通关业务，并不明知其所走私的废旧电子产品中还夹带进口胶带、轴承等普通货物，故其主观上不具有走私普通货物的故意；应志敏系，具有坦白情节，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。 

陆毅及其辩护人对起诉指控陆毅的行为构成走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：陆毅仅明知走私废旧电子产品，而不明知废旧电子产品中夹带有普通货物，故其行为不构成走私普通货物罪；陆毅具有坦白情节，积极退赃，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。

法院经审理查明的事实与起诉书指控的事实基本一致。另查明：应志敏、陆毅并非走私物品货源的组织者，也非货主、收货人，而系受货主委托办理废旧电子产品进境通关手续及运输的中介，并按照废旧电子产品进口数量计算报酬；所夹藏物品分散在各集装箱。2011年4月2日，应志敏、陆毅被抓获，如实供述了犯罪事实；上海海关缉私部门追缴赃款300万元。    

法院认为，应志敏、陆毅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380余吨固体废物走私入境，其行为构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。二被告人虽非涉案固体废物的货主，但共同负责完成涉案固体废物的通关和运输事宜，在共同走私犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。应志敏在被判处有期徒刑两年的刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，依法应当认定为累犯。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法应当认定具有坦白情节。鉴于涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款均已被迫缴，并结合二被告人的实际走私情况，依法对应志敏从重处罚，对陆毅从轻处罚。公诉机关起诉指控二被告人的行为构成走私废物罪的罪名成立，应予支持。鉴于应志敏、陆毅并非货源组织者，也非货主、收货人，其所收取报酬与夹藏物品所获利益并不挂钩，加上本案夹藏物品密度大，单一物品所占体积小，且分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易察觉，二被告人未及时发现夹藏物品符合常理，故依法认定二被告人不具有走私普通货物的故意，辩护人所提二被告人的行为不构成走私普通货物罪和具有坦白情节等辩护意见于法有据，应予采纳。据此，依照《刑法》第152条第二款、第25条第一款、第56条、第64条、第65条第一款、第67条第三款和《最高法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：  

1．被告人应志敏犯走私废物罪，判处有期徒刑十年，三年，并处罚金十万元。 

2．被告人陆毅犯走私废物罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。  

3．追缴到的赃款和扣押的走私货物均予以没收。  

一审宣判后，被告人应志敏、陆毅未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题    

1．在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意？    

2．对走私对象中夹藏物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定？

三、裁判理由 

本案在审理过程中，对应志敏、陆毅的行为是以走私废物罪一罪论处还是以走私废物罪和走私普通货物罪并罚，存在不同意见。一种意见认为，应当以走私废物罪一罪论处。应志敏、陆毅确实对走私废物中夹带的普通货物不明知，如果以走私普通货物罪论处，则有客观定罪之嫌。另一种意见认为，应志敏、陆毅构成走私废物罪和走私普通货物罪，应当实行两罪并罚。相关规范性文件对此类情形已有明确规定，应当按照相关规范性文件的规定定罪处罚。  

我们赞同以走私废物罪一罪论处的意见。具体理由如下： 

（一）在走私犯罪案件中，应当根据相关合同约定、夹藏物品归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意  

本案中，公诉机关认定应志敏、陆毅对夹藏的进口胶带、轴承等普通货物具有走私的故意，并构成走私普通货物罪。而应志敏、陆毅及其辩护人均提出应志敏、陆毅不明知废旧物品中夹藏普通货物。走私犯罪在主观特征上必须是行为人具有走私的故意，即行为人至少必须对所夹藏物品主观上明知。因此，对于应志敏、陆毅对夹藏物品是否明知，是认定其行为是否符合走私普通货物罪主观特征的关键。 

我们认为，在走私犯罪案件中，行为人的主观故意内容，不能简单以走私过程中查获的物品种类进行认定，而应当根据相关合同约定、夹藏物品的归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。     

本案审理过程中，侦查机关和公诉机关未查获到有关应志敏、陆毅为废旧电子产品代办通关手续的书面合同，但二被告人关于不明知夹藏物品的口供完全一致，且综合以下事实足以认定二被告人对夹藏物品不具有走私的故意：（1）从夹藏物品归属主体分析。应志敏、陆毅并非货源组织者，也非货主、收货人，仅为货主负责废旧电子产品的通关业务和运输，其对本案查获的进口胶带、轴承等物品不知情，并不违背常理。（2）从夹藏物品所占空间分析。二被告人共走私废旧电子产品380余吨。虽然本案查获的轴承、缝纫机等货物达20多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积较小，又分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易让人发现，故二被告人在走私废物过程未发现夹藏物品亦符合常理。（3）从行为报酬标准分析。二被告人均是按照废旧电子产品进境的数量向货主收取报酬，而与走私夹藏物品所获利益不挂钩。这是认定二被告人对夹藏物品不具有走私故意最有说服力的证据。 

（二）对走私对象中夹藏物品确实不明知的，不应按照实际走私的对象定罪处罚，即对夹藏物品不构成走私犯罪  

1．相关规范性文件关于“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的规定仅适用于概括故意情形  

对于走私犯罪嫌疑人主观认识与具体走私对象出现不同的情形应如何处理，长期以来是司法实践中比较有争议的问题。为此，两高、海关总署2002年联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚……”最高法院于2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）对此作了进一步明确，在第五条中规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”从字面上分析．《意见》和《解释二》似乎明确了这样一个原则，即在具体案件中如果出现走私犯罪嫌疑人的主观认识与具体走私对象不同的情形，一律“以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”。《意见》公布后，特别是《解释二》出台后，不少法院在办理走私犯罪案件时基本上是按照这一原则处理的。    

然而，从定罪原理分析，对于主观认识与实际犯罪对象不同的情形，一律以实际犯罪对象定罪，违背了主客观相统一原则，也与刑法第十四条关于故意犯罪的规定不符。如李某仅具有走私普通货物的故意，但某市海关缉私局在其走私的货物中查出10支枪支、10箱弹药。从多方证据分析，行为人走私的目的仅是偷逃关税，对走私枪支、弹药明显持反对之态。事实上，李某既未有枪支、弹药的使用计划，也未有为牟利而联系卖家买家的举动。如果以实际查出的走私对象定性，即以走私普通货物罪与走私武器、弹药罪并罚，则李某至少被判处无期徒刑乃至。但显而易见；这种做法实际陷入了客观归罪失之偏颇，违背了故意犯罪的定罪原理，处罚后果也明显罪刑失衡。从这一案例反映的问题分析，对《意见》、《解释二》所确定的“以实际 走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”的理解，不能仅仅停留在字面，而应当建立在定罪原理基础上，结合文件起草的背景，全面理解把握和准确适用。  

我们认为，《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于有走私的概括故意的犯罪情形：一是意识上，行为人没有走私具体对象的意思；二是意志上，行为人对实际走私对象不反对，有没有都无所谓。如果行为人对走私犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，并对其他走私对象明确反对，即如最终在走私货物中发现其他走私物品，也不能适用该规定。如果认真分析《解释二》第五条中“藏匿”这一用词，就不难发现，起草者有意通过“藏匿”这一表述将本条的行为进行限定。与“夹带”不同，“藏匿”必须是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上必须在隐藏之时对所隐藏之物具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。如果对走私的普通货物、物品或者废物中查出的其他走私对象不明知，则不能适用《解释二》第五条的规定；同理，也不能适用《意见》第六条的规定。  

2．不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他货物确实不明知的，根据主客观相统一原则，就夹带的货物部分不应认定行为人走私犯罪当代刑法的主流认识既反对主观归罪，也反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为定罪的基本原则。根据主客观相统一原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为具有一定的罪过。无论是故意的罪过，还是过失的罪过，根据刑法第十四条、第十五条的规定，必须体现的一个共性就是行为人对所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。如果这个前提不存在，行为人就不存在故意、过失的罪过，根据主客观相统一原则，也就不构成犯罪。    

走私犯罪是故意犯罪，走私行为人必须对走私对象具有故意的罪过，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带货物是逃避海关监管的行为。在概括的故意走私犯罪中，行为人虽然不确定具体的走私对象，但对所走私的整体对象有一个概括性的认识，即都属于逃避海关监管的对象范围，如果在其走私的对象中发现其他物品的，也不违背其意志；在非概括的故意犯罪中，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为。如果在其走私的对象中发现其他物品的，则违背其意志。

基于上述分析，在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是，如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。 

本案在案证据证实，应志敏、陆毅主观上具有走私二手废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品，二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物，即在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度，由此证实二被告人不具有走私的概括故意。在确定应志敏、陆毅缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应志敏、陆毅构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。    

值得说明的是，作为本案所涉物品货主，其主观罪过不同于二被告人，其主观上明知废旧电子产品中夹藏有普通货物，客观上实施了将普通货物藏匿于废旧电子产品中的行为，按照主客观相统一原则，应当以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。而应志敏、陆毅并非货主，在案证据无法证实二被告人与货主具有共谋的故意，故二被告人不应对走私的废物中所夹带的普通货物承担相应的刑事责任。    

基于上述分析，虽然应志敏、陆毅主观上不明知废物中夹带有普通货物，其行为不再另行构成走私普通货物罪，但是二被告人实施走私的行为客观上使20余吨的普通货物顺利入境，这种关联后果虽然不影响罪质，但完全置之不予评价，与没有此种关联后果的情形不予区别，也不合理。据此，我们认为，可以将本案夹带的普通货物作为走私废物罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪则刑相应原则。

综上，法院对应志敏、陆毅以走私废品罪一罪论处，定罪准确，量刑适当。

 

《刑事审判参考》第773号 程瑞洁等走私废物案

【摘要】

走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚？

我们认为，应当认定只构成走私废物罪一罪。主要理由在于，据现有证据可以认定程瑞洁等主观上仅具有走私废物罪的犯罪故意，而不是基于概括性故意实施走私犯罪。根据在案证据，应当认定程瑞洁等11名被告人不知道走私的废旧电器中混有全新电器等普通货物，主观上没有走私普通货物的故意。因此，对本案不适用《意见》第六条和《解释（二）》第五条的规定。根据主客观相统一的定罪原则，程瑞洁等被告人的行为只构成走私废物罪，而不构成走私普通货物罪。对于在走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，量刑时可以作为一个量刑情节酌情予以从重处罚。

程瑞洁等走私废物案

一、基本案情

湛江市检察院以程瑞洁等犯走私废物罪、走私普通货物罪，向法院提起公诉。程瑞洁等及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出程瑞洁等主观上没有走私普通货物罪的故意，只构成走私废物罪。法院经公开审理查明：

2007年9月初，被告人程瑞洁接受郭某（另案处理）的雇请，从越南走私废1日电器进境销售，由郭某提供运输工具、资金、组织货源，程瑞洁负责召集船员、管理运输过程中的一切事务。此后，郭某租赁一艘“金三角801”号运输船用于走私。程瑞洁先后纠集被告人程国荣等8人到停泊于北海铁山港的“金三角801”号船上工作。郭某、程瑞洁分别明确告知各被告人，驾驶该船前往越南走私废旧电器入境，并确定分工。郭某另安排武警退役人员庞任海、黄泽才等人随船押运走私物品。

自2007年9月至10月，被告人程瑞洁等11人先后三次驾驶“金三角801”号船从北海出发到越南鸿基港，每次均装载12个40呎集装箱的废旧电器，偷运回北海铁山港偷卸。2007年11月3日23时许，根据郭某的安排，程瑞洁等11人驾船从北海出发前往越南，次日22时许到达鸿基港附近海域抛锚。11月5日22时许，程瑞洁在接到郭某越南代理的电话后，即与其他10名被告人驾船靠近鸿基港码头准备装走私物品。程瑞洁与越南海关方面办理好船员登记和货物报关等相关手续后，往“金三角801”号船吊装了12个40呎装有走私物品的密封集装箱。11月6日凌晨1时许，“金三角801”号船开始返航，当晚22时许行至湛江市廉江安铺港附近海域时，被湛江海关缉私艇追缉查获。

经过对查扣的集装箱进行开箱检查，发现11个集装箱中装满废旧电视机、电脑主机和显示屏等固体废物，另1个集装箱的废旧电器里混杂了全新电器等一批普通货物。经国家出入境检验检疫局鉴定，除混杂的全新电器以外，其他物品均属国家禁止进口的固体废物，共计261.3吨。混杂的全新电器等物品重2.53吨，属依法应当缴纳税款的一般贸易货物，经湛江海关关税部门计核，偷逃税款达人民币（以下币种同）1869819.88元。

法院认为，被告人程瑞洁等11人违反海关法规和国家关于固体废物管理的规定，逃避海关监管，驾船将国家禁止进口的境外废旧电器263.83吨运输进境，其行为均构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当依法惩处。在走私共同犯罪中，程瑞洁受雇后积极招募人员，联系交货、装货，负责与老板联系确定返航时间，负责配合办理报关手续，代老板发放船员工资，起主要作用，系，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人程国荣等10人受他人雇请参与走私犯罪，起次要作用，系从犯，均应当依法从轻处罚。检察机关指控程瑞洁等犯走私废物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控程瑞洁等犯走私普通货物罪的证据不足，罪名不成立。程瑞洁等的辩解及庞任海、黄泽才的辩护人所提辩护意见，部分与本案事实相符，予以采纳。根据程瑞洁等犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条之规定，湛江市中级人民法院判决如下：

1.被告人程瑞洁犯走私废物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元。

2.被告人程国荣犯走私废物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元。

3.被告人程连珠、程运尤、程选尤、程胜润、程创金、叶星、庞任海、黄泽才犯走私废物罪，均判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。

宣判后，被告人程瑞洁等11人均以原判量刑过重为由，向广东省高级人民法院提起上诉。

广东省高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

本案事实清楚，海关缉私部门从被告人程瑞洁等11人驾船走私的集装箱中查获大量废旧电视机等固体废物，并从其中一个集装箱中查获一批全新电器。公诉机关指控程瑞洁等犯走私废物罪和走私普通货物罪两项罪名，法院最后只认定了走私废物罪一项罪名。本案涉及的主要法律问题是，在走私的废物中查获普通货物的，是认定为一罪还是数罪。我们认为，对此要具体情况具体分析。

（一）行为人基于概括故意而实施走私犯罪的，应当根据实际查获的物品性质来定罪

概括故意是一种不确定的故意。在概括故意犯罪中，发生行为人预见或应当预见范围内的各种犯罪后果均不违背其意志，故可以根据实际发生的后果定罪处罚。如果行为人基于概括故意实施走私犯罪，虽不明知所走私物品的具体种类，但因走私这些物品均不违背其意志，故仍应当根据实际走私的物品性质定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”

这里的“受蒙骗”不影响犯罪成立，是因为行为人有走私犯罪的故意，且对走私的物品性质持概括故意。如果行为人对走私物品的性质有明确认识，并基于这种认识而实施走私犯罪的，则不适用本规定。

（二）行为人在走私的普通货物、物品中藏匿刑法规定的特殊货物、物品的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，应予并罚

最高人民法院2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第五条规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”根据上述规定，行为人在走私的普通货物、物品中藏匿武器、弹药、核材料、假币、文物、淫秽物品、毒品、制毒物品等刑法专门规定的货物、物品，由于行为人对特殊货物、物品的“藏匿”行为通常是明知的，故可以按照实际查获的货物、物品定罪处罚。如果走私普通货物、物品的行为本身也构成犯罪的，则予以数罪并罚。

（三）行为人受他人雇用实施走私犯罪，且知道走私货物、物品的性质，但因受蒙骗而不知走私的货物、物品中混有其他特殊货物、物品的，应当根据其主观上认识的走私货物、物品的性质来定罪处罚

这种情形与上述两种情形不同。一方面，行为人并非基于概括故意实施走私犯罪，而是知道所走私货物、物品的具体性质；另一方面，行为人并未直接在走私的货物、物品中藏匿某种特殊货物、物品，所查获的特殊货物、物品系他人藏匿，行为人并不知情。这种情况理论上称为抽象的事实认识错误‘应当根据行为人主观认识的犯罪对象的性质定罪处罚。如果根据实际，查获的货物、物品定罪处罚，则违背了主客观相统一的定罪原则，属于客观归罪。具体到本案，有观点认为，被告人程瑞洁等人的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪两罪。主要理由在于，虽然雇用者郭某对程瑞洁等人声称是走私废旧电器，但程瑞洁等人并没有参与装货、卸货等工作，亦没有打开集装箱检验，实际上并不确定走私的货物性质，各被告入主观上对所走私货物的性质持放任态度，具有概括故意。同时，如只认定构成走私废物罪，也不利于打击犯罪。因此，对于本案这种在走私的废旧电器中混装有全新电器的行为，应当根据《意见》的规定，认定各被告人因受老板蒙骗而对走私对象发生认识错误，构成走私废物罪和走私普通货物罪，但可从轻处罚。

我们认为，程等人的行为属于上述第三种情形，应当认定只构成走私废物罪一罪。主要理由在于，据现有证据可以认定程瑞洁等主观上仅具有走私废物罪的犯罪故意，而不是基于概括性故意实施走私犯罪。首先，程瑞洁等11名被告人到案后在侦查、审查起诉和审判阶段均辩称不知道废旧电器中混装有全新电器等普通货物。由于雇佣者郭某仍在逃，无法查证其事前是否向程瑞洁等人说明废旧电器中混装有全新电器，考虑到在案的11名被告人均辩称不知废旧电器中混有全新电器，在没有相反证据的情况下，按照有利被告人原则，应当采信被告人的供述和辩解。其次，据程瑞洁等的供述，2007年9月至10月，被告人已成功偷运3次废旧电器入境，均是同一批人、同一条船，每次都是偷运12个集装箱的废旧电器入境。没有证据显示以往曾发生废旧电器中混有全新电器的情况。最后，侦查机关在本案破获前获得的情报也是该船从越南国鸿基港装载12个集装箱的废旧电器入境，没有提到其中混有全新电器的情节。综上，根据在案证据，应当认定程瑞洁等11名被告人不知道走私的废旧电器中混有全新电器等普通货物，主观上没有走私普通货物的故意。因此，对本案不适用《意见》第六条和《解释（二）》第五条的规定。根据主客观相统一的定罪原则，程瑞洁等被告人的行为只构成走私废物罪，而不构成走私普通货物罪。对于在走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，量刑时可以作为一个量刑情节酌情予以从重处罚。