条文内容

第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下或者，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下。

（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

 

罪名精析

释义阐明

1988年1月21日，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第4条规定，走私本规定严禁出入境以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（1）走私货物、物品价额在50万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处，并处没收财产。（2）走私货物、物品价额在15万元以上不满50万元的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）走私货物、物品价额在5万元以上不满l5万元的，处3年以上l0年以下有期徒刑，并处罚金。（4）走私货物、物品价额在2万元以上不满5万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节较轻的，或者价额不满2万元的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款。1997年修订时将上述规定修改后纳入刑法。

《刑法修正案（八）》对本条作了修改。本条主要作了四处修改：

第一，根据中央深化司法体制和工作机制改革中关于落实宽严相济刑事政策，适当减少死刑罪名的精神，取消了的死刑规定。

第二，针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法予以追究刑事责任的情况，将1年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为规定为犯罪。近年来，有的部门和一些全国人大代表的议案、建议提出，在我国一些地区，小额多次走私的情况严重，由于行为人有意将每次偷逃应缴税额控制在5万元以下，海关查获后只能予以行政处罚。行为人屡罚屡犯，从主观恶性和社会危害性程度上看，应当以犯罪处理，才能起到惩戒作用，有效维护海关监管秩序。因此，本款进行了相应修改。

第三，根据司法实践的经验和打击犯罪的需要，将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元”改为“偷逃应缴税额较大”；将“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”改为“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”；将“偷逃应缴税额在五十万元以上”改为“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

第四，调整处罚顺序，由重到轻改为由轻到重；整合处刑档次，将五档处刑改为三档处刑。

 

构成要件

一、概念

走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、固体废物、液态废物、气态废物、毒品、制毒物品等国家禁止进出口的货物、物品以外的其他普通货物、物品进出国(边)境，偷逃应缴关税税额较大或者一年内曾因走私被两次行政处罚。

二、走私普通货物、物品罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对普通货物、物品进出口监管、征收关税的制度。

海关法、进出口关税条例等法律、法规规定了海关对进出境普通货物、物品进行监管、征收关税的制度。违反上述法规，逃避海关监管，偷逃货物、物品进出境应缴税款的行为，直接侵害了国家海关对普通货物、物品进出境的监管、关税征收制度。

（二）客观要件

客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境、偷逃应缴关税税额较大或者一年内曾因走私被两次行政处罚后又走私的行为。

“违反海关法规”，是指违反海关法、进出口关税管理条例等法律、法规。“逃避海关监管”，是指采用隐瞒、隐藏、伪报、蒙混、绕关等方式、方法．躲避海关监督、管理和检查，即通常所说的绕关走私、瞒关走私、夹藏走私及后续走私行为。所谓后续走私，是指走私分子以合法的形式将货物、物品进出口而实际上进行走私的行为。如刑法第154条规定的情形。“偷逃应缴关税税额较大的行为”，是指违反进出口关税管理条例，偷逃国家准许进出境的普通货物、物品应缴的进出口关税和进口环节海关代征税的税额，达到数额较大的行为。数额较大的标准，在新的司法解释出台之前，可参照刑法原规定的5万元以上的标准确定。走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。1979年刑法第116条和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》，对走私货物、物品构成犯罪的数额，都是以货物、物品本身的价额计算的；而刑法第153条则是以走私货物、物品偷逃应缴关税税额计算的。这是1997年刑法对本罪的一个重大修改。“一年内曾因走私被两次行政处罚后又走私的行为”，是指违反海关法规，逃避海关监管，在一年内因为运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境被有关部门给予两次行政处罚后，又运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境的行为。《刑法修正案（八）》为加大对小额多次走私普通货物、物品行为的刑事打击力度而规定上述行为应予追究刑事责任。此行为是独立于偷逃税额之外的一个定罪情节，偷逃税款的数额不影响此行为罪与非罪的认定。“被给予两次行政处罚”是适用本项规定的前提条件，如此前多次走私但未受到行政处罚的，仍然应当将多次走私偷逃的税款进行累计，视其数额情况和情节定罪量刑，未能达到数额较大标准的一般不构成犯罪。根据刑法第154条、第155条的规定，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的；直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，数额较大的；在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的，也应当以走私普通货物、物品罪论处。其中，“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的”，是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物、物品，应缴税额数额较大的。数额较大的标准，由司法解释所规定。

（三）主体要件

犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。

（四）主观要件

主观方面由故意构成，过失不构成本罪。行为人明知自己的行为违反国家海关监管法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关货物、物品进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的故意。如果行为人没有走私的故意，但有违反海关法规，逃避海关监管的行为，则不属于走私行为，一般是由于不懂海关监管规定或者疏忽大意而该报未报或者漏报、错报关税的过失造成的，应由海关依照海关法的规定予以行政处理。应当注意的是，本罪不以牟利为目的作为构成要件。在实践中，行为人一般都具有牟取非法利润或者其i他非法利益的犯罪目的，但1997年刑法无此规定。

 

认定要义

一、罪与非罪

下列情形下，虽然属于走私行为，但因“节显著轻微，可不认为是犯罪”:

（1）走私普通货物、物品，偷逃应缴税额未达到较大标准，即在十万元以下的；

（2）一年内虽然多次走私，但均未被行政处罚过或者仅被行政处罚过一次，且“应缴税额”未达到较大标准，即十万元以下的。

二、此罪与彼罪

（1）走私普通货物、物品罪的对象是走私《刑法》第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，如果走私的对象是上述条款规定的货物、物品的，则应当以条款规定的犯罪处罚。两者的区别，关键在于走私的对象不同。前者的走私对象是国家允许进出口的普通货物、物品；后者的走私对象则是国家禁止进出口的物品。根据刑法的定，走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、淫秽勿品、固体废物、液态废物、气态废物、毒品、珍稀植物及其制品等家禁止进出口的其他货物、物品都有专条规定，各构成特定的。因此，前者与后者的犯罪对象属于一般与特殊的关系。

（2）未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品行为的性质认定。有意见认为，限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品，未经许可走私国家限制进出口的货物、物品，如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于非涉税货物、物品的，可不作犯罪处理。《走私解释》未纳该意见，而是在第21条明确规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，应当依照《刑法》第51条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名定罪处罚。偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。主要考虑是:禁止进出口货物、物品包括绝对禁止和相对禁止两种，刑法规定的禁止进出口不限于绝对禁止的情形。例如，针对部分驯养繁殖的野生动植物及其制品在经国务院行政主管部门批准并取得证明书的情况下可以合法进出口的问题，全国人大常委会法工委刑法室在回复有关单位的意见中明确指出:“刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为，是指走私未经国家有关部门批准，并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”

租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物物品的，适用前列规定定罪处罚，即视为未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品。

（3）取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚

三、走私主观故意中的“明知”

走私主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。在司法实践中，具有下列情形之一的，一般可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（1）逃避海关监管，运输、携带邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（2）用特制的有意逃避海关监管设备或者运输工具走私货物、物品的；

（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河湖）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（6）曾因同一种走私行为受过刑处罚或者行政处罚，又以相同方式进行走私的；

（7）其他有证据证明的情形。

四、《刑法》第154条规定的“销售牟利”

《刑法》第154条第（1）项、第（2）项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监的保税货物、特定减免税货物。这种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到数额较大的标准或者是否属于“一年内曾因走私被给二次行政处罚后又走私的”情形予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响对行为人的定罪。

五、利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题

加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用《刑法》第153条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方依照《刑法》第156条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的，则应依照《刑法》第280条规定的买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。

六、在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题在加工贸易经营活动中，以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物、物品罪追究行为人的刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，则不应当认定为走私犯罪。

七、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

走私犯罪案件中的伪报价格行为，是指、被告人在进出口货物、物品时，向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格。对实际成交价格的认定，在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式，以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

八、关于出售走私货物已缴纳的增值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税是其走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

九、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主旨人员自首的，应当认定为单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接任人员，可视为自首；但对拒不交代主要犯罪事实或者逃避法律追究的人员，则不以自首论。

十、对于在走私的普通货物、物品或者物中藏匿特定货物的定性

在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿《刑法》第151条、第152条第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。但是，确有充分证据证明行为人对藏匿的货物、物品不知情的除外。

十一、注重对的惩治

根据《刑法》第156条的规定，与走私普通货物、物品的犯罪分子通谋为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私普通货物、物品罪的共犯论处。

量刑标准

依照《刑法》第153条第1款的规定，犯走私普通货物、物品罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

（1）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。

（2）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚。

（3）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

依照本条第2款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

依照本条第3款的规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。具体情节与量刑的对应情况，

司法机关在适用本条规定处罚时，应当注意以下问题：

1.正确把握偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大

根据《走私解释》第16条第1款的规定，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为《刑法》第153条第1款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

2.正确把握走私货物、物品的其他严重情节、其他特别严重情节

走私普通货物、物品，具有下列情形之，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为《刑法》第153条第1款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”:

（1）犯罪集团的首要分子

（2）使用特种车辆从事走私活动的；如下

（3）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；

（4）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；

（5）聚众阻挠缉私的。

3.正确认定小额多次走私

《刑法修正案（八）》将小额多次走私行为纳入了刑事打击范畴。

（1）正确理解“一年内曾因走私被给予次行政处罚后又走私”。

对此的具体理解，实践中存在意见分歧，集中体现在“一年内”的时间计算和走私对象的范围两个方面。为规范司法认定，《私解释》第17条明确，“一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；已受行政处罚的走私行为的对象不受普通货物、物品的限制，但是“又走私”行为的对象必须是普通货物、物品。对于一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的，具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定。需要注意的是，“一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私”的规定解决的仅仅是定罪标准的问题，不能据此认定所有的“一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私”的情形均判处3年以下有期徒刑或者拘役。如“又走私”的偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，则应当判处3年以上10年以下有期徒刑。对于其他严重情节、其他特别严重情节，则可以综合走私次数、走私方式走私的货物、物品的性质、税款补缴情况、有造成税款之外的其他损失等因素具体认定。

（2）正确认定“多次走私未经处理”。

《刑法第153条第3款规定，多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。这里的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑处理，且每次行为，从其性质上都属于走私的范畴。但对多次走私未经处理的，应按刑法关于的规定处理；对已超过追诉时效的，不再适用本条的规定。

4.应缴税额的计算依据

之前的有关司法解释规定，应缴税额以走私行为案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。对此，实践中反映，关税政策性强，税率调整较为频繁，偷逃税额一概以案发时为准，不够客观、公允。鉴此，《走私解释》第18条参照数额认定的通行做法，确定了行为实施时为主、案发时为辅的计算原则，即应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

5.武装掩护走私普通货物、物品或者以暴、威胁方法抗拒缉私的处理

依照《刑法》第157条第1款的规定，武装掩护走私普通货物、物品的在《刑法》第151条第1款规定的法定刑的幅度内从重处罚。行为人所携带的武器无论是否使用，均应按照《刑法》第11条第1款的规定处罚。具依照《刑法》第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的以走私罪和《刑法》第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。

6.关于单位犯走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准

根据《走私解释》第24条第1款的规定，单位犯《刑法》第151条、第152条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。即犯《刑法》第151条第152条规定之罪的，单位与自然人的定罪量刑标准是一致的。但是，对于走私普通货物、物品罪，《走私解释》专门就作了单独的定罪量刑标准，也就是说，对单位犯罪与自然人犯罪的定罪、量刑标准是不一致的。《走私解释》第24条第2款规定，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照《刑法》第153条第2款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的应当认定为“情节特别严重”。

之前的有关司法解释规定，规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪标准的5倍掌握。《走私释》第24条将之下调为自然人犯罪标准的两倍，主要有以下几点考虑:

（1）《刑法》第153条对于走私普通货物、物品罪区分单位犯罪和自然人犯罪配置了不同的法定刑，其中单位犯罪的刑罚明显要轻于自然人犯罪，这一点在确定单位犯罪的定罪量刑标准时也应有所体现；

（2）随着公司设立门槛不断降低，单位走私犯罪数量的急剧攀升，单位利益与个人利益更趋紧密，在预留出行政处罚必要空间的基础上，单位犯罪的定罪量刑标准与自然人罪不宜拉开过大；

（3）按照两倍标准把握，《解释》实际上将《走私解释（一）》原确定的25万元、75万元，50万元三个量刑档次起点数额调整为20万元、100万元、500万元。两相比较，人罪门槛基本相当但不同量刑档次的数额标准明显拉大，既可以避免案件总体数量的大起大落，同时也为均衡量刑预留出了更大的裁量空间。

7.关于量刑规范化

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对走私普通货物、物品罪的量刑并未有作出规定，这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，各高级人民法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素，制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前，司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

 

解释性文件

最高法、最高检关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（2014年9月10日施行 法释﹝2014﹞10号）

【延伸阅读】《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第十六条 走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：

（一）犯罪集团的首要分子；

（二）使用特种车辆从事走私活动的；

（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；

（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；

（五）聚众阻挠缉私的。

第十七条 刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

第十八条 刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。 刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。

第二十一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。 租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。

 第二十二条 在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

第二十三条 实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

第二十四条 单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。 单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

 

最高人民法院关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知（2011年4月26日施行 法〔2011〕163号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）将于2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》对走私犯罪作了较大修改。为切实做好走私犯罪审判工作，现就审理走私犯罪案件适用法律的有关问题通知如下：

一、《刑法修正案（八）》取消了走私普通货物、物品罪定罪量刑的数额标准，《刑法修正案（八）》施行后，新的司法解释出台前，各地人民法院在审理走私普通货物、物品犯罪案件时，可参照适用修正前的刑法及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2000］30号）规定的数额标准。

二、对于一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的，具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定。各地人民法院要依法审慎稳妥把握好案件的法律适用和政策适用，争取社会效果和法律效果的统一。

三、各地人民法院在审理走私犯罪案件中遇到的新情况新问题，请及时层报最高人民法院。

 

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日施行）

五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

（七）其他有证据证明的情形。

六、关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

八、关于走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题

走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

九、关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题

加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证，或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方依照刑法第一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。

十、关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

在加工贸易经营活动中，以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不认定为走私犯罪。

十一、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

走私犯罪案件中的伪报价格行为，是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时，向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格。

对实际成交价格的认定，在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式，以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

十二、关于出售走私货物已缴纳的增值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。 　

十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：

（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；

（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下，如何追究刑事责任的问题

单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。

二十、关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题

单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。

对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。

单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。

二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

二十三、关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题

在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送，对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品，已经依法先行变卖、拍卖的，应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料；人民检察院在提起时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送；人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。

二十四、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题

在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

 

最高人民检察院关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释（2000年10月16日施行 高检发释字〔2000〕3号）

为依法办理走私犯罪案件，根据海关法等法律的有关规定，对擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题解释如下： 

保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在五万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于应纳税总额是否包含海关等部门征收的其他税种问题的批复》(经征求国家税务总局和最高人民法院研究室意见，2000年8月21日答复广东省公安厅经侦总队请示 公经〔2006〕1829号）

《刑法》第201 条所规定的应纳税款及应纳税额不包含海关关税及海关代征增值税。《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释)第1条、第3条中“应纳税总额”不包含《刑法》第153条规定的“偷逃应缴税额”部分在内。

 

证据规格

第一百五十三条 证据规格

走私普通货物物品罪

（一）犯罪嫌疑人供述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.走私普通货物、物品的动机目的、预谋情况时间、地点、参与人、经过、后果等；

3.走私普通货物、物品的数量、特征、种类、价格、存放的地点、去向、有无知情人；

4.是否故意违反海关法规，采取隐瞒、伪报、蒙混等手段，逃避海关监督、检查，擅自销售的货物、物品是否海关监管的保税、特定减免税的货物、物品；

5.共同犯罪的，应查明犯意的提起、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言

1.侦查、海关、缉私、边卡等人员的证言；

2.知情人、会计、出纳、银行、信贷人员的证言；

3.收购、贩卖、运输、保管人员的证言；

4.单位犯罪的，收集参与人员、单位领导的证言。

（三）物证、书证 

1.作案工具，如汽车、船、邮件、集装箱、包装物等实物和照片；

2.国家禁止、限制进出口普通货物、物品实物、照片；

3.收据、发票、帐簿、支票、汇票、书信、电话记录等；

4.被走私货物、物品的商检单证、进出口许可证、包裹单、托运单、邮寄凭证等。

（四）鉴定意见

1.国家禁止、限制出进出口货物、物品和应缴纳进出口税物品鉴定结论；

2.会计鉴定、审计鉴定等；

3.文检鉴定；

4.价值评估鉴定。

（五）勘验、检查笔录

1.现场勘查图、现场照片等；

2.作案工具等物证现场勘验、检查笔录和照片。

（六）视听资料、电子数据

监控录像、录音、电子数据等。

（七）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.犯罪嫌疑人（单位）的身份材料，包括企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、法人单位性质证明、税务登记证明、单位代码等；法定代表人、直接负责的主管人员、其它直接责任人员在单位的任职、职责、权限等证明材料；

3.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

实务指南

张弛：自贸区内走私罪的认定与处理

其三，对于以在自贸区内不享受保税、免税政策的货物作为犯罪对象的走私行为，仍应以自贸区与境外的“一线”作为走私行为成立的基线。这些应税货物包括三类：（1）自贸区内生活性服务业等企业进口的货物；（2）海关总署公布的不予免税的货物；（3）法律、行政法规和相关规定明确不予免税的货物。自境外进口这三类货物进入自贸区不享受保税、免税优惠，必须按规定缴纳税款，如果逃避缴纳而将货物运入国境，则构成走私。此时，关境线与国境线重合，同时也与自贸区“一线”相重合。逃避海关监管，逃避缴纳税款数额较大，运输货物进出“一线”的行为构成走私普通货物罪。

 

案例精选

《刑事审判参考》第1号案例 北京太子纺织工业有限公司、姚志俊等走私普通货物案

【摘要】

单位走私犯罪在法律文书中如何表述？

实践中遇到的相关问题，案件原本是单位犯罪，但检察机关未起诉单位为被告，起诉的只是单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员。甚至只是按普通自然人犯罪对有关被告人提起公诉。对此，人民法院在开庭审判前或者在开庭审理时，可以依照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国）若干问题的解释》第一百七十八条的规定，建议检察机关补充起诉。如果检察机关不接受法院的意见，人民法院仍应当按照起诉指控的事实和依法认定的证据作出裁判。认定被告人确系单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的，判决书中不能径行将有关单位列为被告。但在经审理查明的事实中，必须表述清楚：被告人×××系以单位名义，为单位利益，实施犯罪，且其违法所得归单位所有，故属单位犯罪，被告人承担主管人员或直接责任人员的刑事责任。判决的法律依据，必须引用刑法分则中有关单位犯罪处刑的相应条款，只判处个人。由于检察机关未起诉单位，故而亦不能径判单位罚金刑。与单位主管人员、直接责任人员勾结共同犯罪的非犯罪单位人员，应当按自然人犯罪，结合其在与单位共同犯罪中的地位、作用，依法处罚。

北京太子纺织工业有限公司、姚志俊等走私普通货物案

一、基本案情

被告单位：北京太子纺织工业有限公司。

诉讼代表人：赵德江，原北京太子纺织工业有限公司董事长。被告人：姚志俊，男，59岁，原系北京太子纺织工业有限公司总经理。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

被告人：叶志明，男，34岁，原系北京太子纺织工业有限公司报关员。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

被告人：洪胜利，男，36岁，福建省晋江市英林镇人，农民。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

被告人：洪天命，男，32岁，福建省晋江市英林镇人，农民。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

1998年5月15日，北京市人民检察院分院以被告单位北京太子纺织工业有限公司犯走私普通货物罪，被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命犯走私普通货物罪、，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市人民检察院分院起诉书指控：

1.被告单位北京太子纺织工业有限公司总经理姚志俊、报关员叶志明与被告人洪胜利、洪天命经预谋，于1996年6月至1997年2月间，先后伪造来料加工出口合同多份。被告人姚志俊、叶志明利用被告人洪胜利提供的假出口报关单，核销了本单位应出口而在境内销售的保税货物羊毛条200吨，偷逃关税、增值税合计人民币283万余元；利用被告人洪天命提供的假出口报关单核销了本单位应出口而在境内销售的保税货物羊毛条100吨，偷逃关税、增值税合计人民币141万余元。

2.被告人姚志俊、叶志明于1996年6月至1997年6月间，分别伪造来料加工合同10余份，从北京海关骗领来料加工手册15本，卖给被告人洪胜利10本，卖给被告人洪天命5本。被告人洪胜利、洪天命将买来的来料加工手册转手倒卖。被告人姚志俊获人民币9万余元，被告人叶志明获人民币43万余元，被告人洪胜利获人民币12万余元，被告人洪天命获人民币20万余元。

被告单位北京太子纺织工业有限公司的诉讼代表人赵德江及被告人洪胜利，对北京市人民检察院分院起诉书指控的事实未提出异议。被告人姚志俊辩称起诉书认定的事实与实际不符，其辩护人认为姚志俊的行为只构成走私罪，不构成非法经营罪，且个人实际未得赃款，又有立功情节，请求对被告人姚志俊判处有期徒刑并适用；被告人叶志明辩称，其行为不是走私，其辩护人认为，被告人叶志明在单位走私中没有参与预谋，主观上没有走私的故意，只是奉命行事，应认定为走私犯罪的从犯，其未将非法经营的赃款据为己有，且有立功表现，请求法庭予以考虑；被告人洪胜利的辩护人认为，洪胜利系走私的帮助犯，其不具有走私和非法经营犯罪的主观故意，请求对洪胜利从轻判处；被告人洪天命辩解，其没有走私，只是中间介绍，办来料加工手册个人未获赃款20余万元，其辩护人认为，认定洪天命非法经营获赃款人民币20余万元证据不足。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

1.被告单位北京太子纺织工业有限公司经国家海关许可进口保税羊毛原料300余吨，货物价值人民币1200余万元。该原料加工后，太子公司擅自在境内销售，却未补缴关税及增值税。被告人姚志俊在担任北京太子纺织工业有限公司总经理后，与该公司报关员叶志明及被告人洪胜利、洪天命预谋，于1996年6月至1997年2月间，伪造出口销售合同多份，并用洪胜利、洪天命提供的假报关单核销了北京太子纺织工业有限公司应缴纳的税额共计人民币425万余元。其中，被告人姚志俊、叶志明伙同洪胜利偷逃关税及增值税共计人民币283万余元，伙同洪天命偷逃关税及增值税共计人民币141万余元。案发后，被告单位北京太子纺织工业有限公司已补缴税款425万余元。

2.被告人姚志俊、叶志明伙同他人于1996年6月至1997年6月，伪造来料加工进口合同10余份，从海关骗领来料加工手册15本。被告人姚志俊、叶志明共出售来料加工手册15本，违法所得人民币54万余元归个人使用。其中，卖给被告人洪胜利10本，收取人民币33万余元；卖给被告人洪天命5本，收取人民币21万余元。

3.被告人洪胜利将购买的来料加工手册10本，以人民币70万余元的价格，向他人非法出售，违法所得37万余元；被告人洪天命将购买的来料加工手册5本，以人民币42万余元，向他人非法出售，违法所得21万余元。被告人姚志俊、叶志明所获赃款大部分已被起获，被告人洪胜利、洪天命所获赃款已被挥霍。

北京市第二中级人民法院认为：

被告单位北京太子纺织工业有限公司总经理姚志俊、报关员叶志明，为给公司谋取利益，勾结被告人洪胜利、洪天命，违反海关法规，采用伪造合同、提供假报关单的手段，将该公司进口保税货物擅自在境内销售牟利后的应缴税额予以核销，偷逃了国家应收的巨额关税及增值税，其行为已构成走私普通货物罪。被告单位及其直接负责的主管人员姚志俊、直接责任人员叶志明、被告人洪胜利、洪天命等所犯走私普通货物罪，均情节严重，应分别按照单位犯罪及个人犯罪予以处罚。

被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命违反国家有关规定，买卖来料加工手册，从中获取暴利，严重扰乱了市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命所犯非法经营罪，情节均特别严重，应依法惩处。

北京市人民检察院分院关于被告单位北京太子纺织工业有限公司、被告人姚志俊、叶志明和洪胜利、洪天命犯走私普通货物罪，被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分。被告人姚志俊辩称起诉指控与事实不符，经查，起诉书指控姚志俊的犯罪事实不仅有其他证据证实，且其本人亦多次供认。被告人姚志俊的辩护人关于姚志俊的行为只构成走私罪，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，姚志俊等人分别实施了走私和非法经营两种行为，故被告人姚志俊的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳；被告人叶志明关于其行为不是走私的辩解，其辩护人关于叶志明系走私犯罪中的从犯，非法经营所得赃款未据为己有的辩护意见，经查，叶志明在单位走私犯罪中起主要作用，在非法经营犯罪中所获赃款已从其家中起获，故被告人叶志明的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实依据，不予采纳；被告人姚志俊、叶志明的辩护人关于二被告人有立功情节的辩护意见，经查属实，予以采纳；被告人洪胜利的辩护人所提辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。被告人洪天命及其辩护人所提辩护意见，经查，起诉书对其非法经营罪认定个人获赃款数额不妥，对本罪应认定其犯罪的全部违法所得；其他辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十四条第（一）项、第一百五十三条第二款、第二百二十五条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条第一款、第六十四条的规定，于1998年12月17日判决如下：

1.被告单位北京太子纺织工业有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币425万元。

2.被告人姚志俊犯走私普通货物罪，判处有期徒刑8年；犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑12年，罚金人民币10万元。

3.被告人叶志明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑7年；犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，罚金人民币44万元，决定执行有期徒刑13年，罚金人民币44万元。

4.被告人洪胜利犯走私普通货物罪，判处有期徒刑14年，罚金人民币283万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，罚金人民币37万元，决定执行有期徒刑20年，罚金人民币320万元。

5.被告人洪天命犯走私普通货物罪，判处有期徒刑12年，罚金人民币141万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金21万元，决定执行有期徒刑17年，罚金人民币162万元。

6.继续追缴被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命犯非法经营罪的违法所得。

一审宣判后，被告单位北京太子纺织工业有限公司及被告人姚志俊、叶志明、洪天命不服，分别向北京市高级人民法院提出上诉。北京太子纺织工业有限公司的上诉理由是：罚金过重；姚志俊的上诉理由是：为公司走私普通货物的犯罪行为，应按照《关于惩治走私罪的补充规定》量刑；其倒卖来料加工手册，只应负3本的罪责，不应负15本罪责；叶志明的上诉理由是：对走私不明知，对假报关单以及如何预谋均不知道；洪天命的上诉理由是：在犯罪中只起中间人的作用，量刑过重。

北京市高级人民法院经二审审理认为，本案各被告人的犯罪事实清楚，证据确凿，一审判决适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。

北京市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年1月20日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.本案作为单位走私犯罪，在法律文书中应当如何表述？

2.刑法修订前发生的走私普通货物罪如何适用刑法第十二条？

三、裁判理由

自我国实行改革开放以来，对外贸易不断发展，贸易形式多种多样，国家制定了一系列政策和法律法规，鼓励对外贸易出口创汇。但是，有些犯罪分子钻政策、法律空子，以对外贸易之名，行走私犯罪之实，在境内非法倒卖保税货物，即是走私的一种特殊形式。

根据《海关法》第五十七条规定，保税货物是指经海关批准不须办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后必须复运出境的货物。不须缴纳关税进境和在境内储存、加工、装配后必须复运出境销售，是保税货物的两大特点。来料加工、来件装配、补偿贸易，是目前国际通行的对外经济合作方式，也是我国法律允许的、吸收外商直接投资创汇的重要方式。在来料加工、来件装配、补偿贸易中，外商所提供的原材料、零件、制成品、设备等，都是经海关特许进口的不须缴纳关税的货物，即保税货物。将保税货物在境内销售，必须经过海关批准，并且补交应缴纳税额。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第六条规定，对于“未经海关许可并且未补缴关税，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利”，数额较大，构成犯罪的，以走私罪追究刑事责任。刑法第一百五十四条将上述规定纳入刑法典，明确规定对上述行为以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

本案被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命经过密谋策划，采取伪造出口销售合同，利用假出口报关单等手段，核销了北京太子纺织工业有限公司进口保税货物300吨羊毛条在境内销售后应向国家缴纳的关税及增值税共计425万余元，将该应缴税额据为单位所有，该单位及各被告人的共同行为均已构成犯罪。对其销售保税货物后偷逃应缴税额的行为，应当以走私普通货物罪追究被告单位及被告人的刑事责任。

（一）作为单位走私犯罪，在法律文书中应当如何表述的问题过去这个问题一直不明确，写法也不统一。1998年9月8日最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》中，对单位犯罪案件的审理程序作了专门规定。本案对被告单位的表述即是依照该司法解释第二百零七条、第二百零八条的规定，首先列明被告单位，再列明代表被告单位出庭的诉讼代表人。如被告单位委托律师的，接下来还要列明委托的律师姓名、单位。之后，才能依次列出各被告人，本案在法律文书中的表述是正确的。

实践中遇到的相关问题还有，案件原本是单位犯罪，但检察机关未起诉单位为被告，起诉的只是单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员。甚至只是按普通自然人犯罪对有关被告人提起公诉。对此，人民法院在开庭审判前或者在开庭审理时，可以依照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十八条的规定，建议检察机关补充起诉。如果检察机关不接受法院的意见，人民法院仍应当按照起诉指控的事实和依法认定的证据作出裁判。认定被告人确系单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的，判决书中不能径行将有关单位列为被告。但在经审理查明的事实中，必须表述清楚：被告人×××系以单位名义，为单位利益，实施犯罪，且其违法所得归单位所有，故属单位犯罪，被告人承担主管人员或直接责任人员的刑事责任。判决的法律依据，必须引用刑法分则中有关单位犯罪处刑的相应条款，只判处个人。由于检察机关未起诉单位，故而亦不能径判单位罚金刑。与单位主管人员、直接责任人员勾结共同犯罪的非犯罪单位人员，应当按自然人犯罪，结合其在与单位共同犯罪中的地位、作用，依法处罚。

（二）刑法修订前发生的走私普通货物犯罪如何适用刑法第十二条的问题1979年刑法没有关于单位犯罪的规定，1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》，补充了对单位走私犯罪的规定。

根据《关于惩治走私罪的补充规定》第五条的规定，企业、事业单位、机关、团体走私该补充规定第一条至第三条规定的货物、物品（即鸦片等毒品、武器弹药、伪造的货币、国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属等），对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该补充规定对个人犯走私罪的规定处罚。企业、事业单位、机关、团体走私上述以外的货物、物品，价额在30万元以上的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重，使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。企业、事业单位、机关、团体走私，违法所得归个人所有的，或者以企业、事业单位、机关、团体的名义进行走私，共同分取违法所得的，依照该补充规定对个人犯走私罪的规定处罚。

1997年刑法在《关于惩治走私罪的补充规定》的基础上，对单位走私普通货物、物品犯罪的规定作了修改。二者的主要区别在于量刑幅度、法定最高刑以及走私数额计算的标准等方面不同。对于刑法修订前发生的个人走私普通货物、物品犯罪，由于刑法规定是以偷逃应缴税额作为量刑的标准，而《关于惩治走私罪的补充规定》是以走私货物的价额作为量刑的标准，比较而言，对同一走私犯罪案件，适用刑法规定处刑要轻。因为我国境内销售的进口物品，其价格除了该进口物品入境前的价格，还要加上进口时海关征收的税额，即“应缴税额”总会比走私物品的价额要低。所以，根据刑法第十二条规定，前面讲到的走私案件应按照刑法定罪量刑。对于单位走私普通货物、物品犯罪，是按照《关于惩治走私罪的补充规定》定罪量刑，还是按照刑法定罪量刑，根据刑法第十二条的规定，则应具体案件具体分析。

本案中被告单位北京太子纺织工业有限公司走私普通货物，其犯罪行为发生在刑法修订以前。刑法关于单位走私普通货物犯罪的法定最高刑重于《关于惩治走私罪的补充规定》，如果单从法定最高刑上看，似应适用《关于惩治走私罪的补充规定》处理此案。但是，此案走私的货物价值为1200余万元人民币，如果适用《关于惩治走私罪的补充规定》，应属于“情节特别严重”，即要在5年以上10年以下有期徒刑幅度内处刑。如果按照刑法第一百五十三条的规定，走私普通货物、物品的，应当根据其走私偷逃的应缴税额，而不是走私货物、物品的价额量刑。本案走私普通货物偷逃的应缴税额为425万元，尚未达到“情节特别严重”（关于走私普通货物“情节特别严重”的标准，目前司法实践中一般掌握在500万元以上），只属于“情节严重”，即应在3年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，结合本案具体情况，对被告单位和被告人而言，修订后刑法规定的刑罚较轻。故一、二审法院适用刑法对本案进行判处，符合刑法第十二条的规定，是正确的。

 

《刑事审判参考》第18号案例 林春华等走私普通货物案

【摘要】

1.被告人林春华的走私行为是个人行为还是单位行为？

涉案的新泽公司、新立新公司是以虚假资料骗取工商登记的，经安公司则是无工商注册登记的虚构公司，这三个公司不属于刑法第三十条所指的“公司”，故不构成单位犯罪。

2.本案是否为集团犯罪？

林春华成立的宏威公司并非专为走私而设，在其走私犯罪前也进行过合法经营，那时姜连生、张瑞泉就在该公司工作，可见，各被告人不是基于走私的犯罪目的纠集在一起的；现有证据不能证明各被告人在事先进行周密的预谋、策划，事实上姜连生、张瑞泉、李新辉均受聘于林春华的公司。因此，本案各被告人构成犯罪集团的特征并不明显，依已查明的证据，只能认定本案是一般共同犯罪，而不构成走私犯罪集团。

3.被告人林春华主动交代部分行贿犯罪，检举其行贿的对象是否构成自首、立功？

被告人林春华为走私向国家工作人员行贿的行为已被检察机关起诉，一、二审法院亦以判处其无期徒刑。期间，林春华交代了他本人的其他行贿事实及受贿人，其中一部分事实司法机关已掌握。对司法机关尚不掌握的部分，属于林春华交代自己的余罪。对于主动交代的这部分余罪，首先不构成自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”，但不属自首。林春华作为行贿人，毫无疑问应当交代自己的行贿对象，其检举行贿对象的情况即使经查属实，依法也只能对林春华所犯行贿罪予以从轻处罚，而不构成立功。

林春华等走私普通货物案

一、基本案情

被告人林春华，又名林桂枝，男，36岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1999年2月7日被逮捕。

被告人姜连生，男，36岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年11月27日被逮捕。

被告人张瑞泉，男，29岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月7日被逮捕。

被告人李新辉，男，35岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1999年2月12日被逮捕。广东省佛山市人民检察院以被告人林春华、姜连生、张瑞泉、李新辉犯走私普通货物罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。

佛山市人民检察院起诉书指控：

（一）走私普通货物罪

1997年1月至1998年7月，被告人林春华纠合姜连生、张瑞泉、李新辉利用湛江宏威石油企业有限公司（下称宏威公司）、湛江市新立新发展有限公司（下称新立新公司）、湛江市新泽发展有限公司（下称新泽公司）以及湛江经安发展公司（下称经安公司），走私成品油44船75.38万余吨，价额9.9亿余元，从中偷逃应缴税额3.47亿余元。上述被告人为牟取暴利组成走私集团，林春华在该走私集团中起组织、策划、指挥作用，是首要分子，应按照该集团所犯的全部罪行处罚；姜连生、张瑞泉是；李新辉是从犯。

（二）行贿罪

被告人林春华为走私，其单独或指使姜连生向海关等部门的国家工作人员行贿，共计人民币91.8万元、港币177万元、美元10万元。被告人姜连生参与向3名国家工作人员行贿5次，共计63万元。

（三）被告人的辩解及辩护律师的辩护理由

被告人林春华辩解其是公司的董事长，公司经营的利润用于员工福利和公司的扩大发展，其行为是公司行为；林春华的辩护人辩称该案是单位走私，犯罪主体是宏威等公司，指控林春华个人犯罪证据不足；该案与案发地有关部门监管不力有关，被告人犯罪行为的社会危害性相对较小。被告人姜连生辩解未参与行贿30万元，其律师辩称是单位犯罪，姜是从犯，行贿行为是牵连犯等。被告人张瑞泉辩解不知是走私，非主犯，其律师辩称是单位犯罪，张是从犯。被告人李新辉否认犯罪，其律师辩称指控的证据不足。

佛山市中级人民法院经公开审理查明：

（一）走私普通货物罪

1997年1月至1998年7月间，被告人林春华纠合同案犯姜连生、张瑞泉、李新辉及陈永充（另案处理），以宏威公司名义，先后委托广东粤海进出口公司、广东利法资源有限公司从境外进口轻柴油、汽油、燃料油等成品油。为使进口成品油能偷逃税款且不被查扣，林春华以每吨成品油100至200元不等的报酬支付给李深、张猗（均另案处理），作为疏通海关工作人员的费用。成品油从境外运抵湛江港后，林春华指使姜连生串通广东湛江船务代理公司工作人员梁土裕、丁鸣（均另案处理）接船和伪造单据，并以正常商检费的一半作报酬，行贿湛江进出口商品检验局工作人员李鹤鸣、龚明磊（均另案处理），由李、龚出具虚假商检单，然后由陈永充用新泽公司、新立新公司以及经安公司等单位的名义，委托湛江港第二作业区（下称二区）将油卸入二区油库及外贸码头油库。林春华指使张瑞泉和陈永充在海关未批准放行前，采取向二区“借油”的方法将油提走在国内销售，随后将虚假的海关放行出库单、提货单补交给二区；或者指使张瑞泉直接持上述海关放行手续将油提走在国内销售。林春华指使李新辉按代理合同书等审核、支付购油款，并购买进项增值税发票以抵扣在国内销售油的税款。被告人林春华采取上述方法走私成品油44船，共计75.38万余吨，价额9.9亿余元，从中偷逃应缴税额3.47亿余元。

（二）行贿罪

被告人林春华为顺利走私成品油，于1996年至1998年8月，亲自或指使姜连生向湛江海关、湛江市进出口商品检验局和湛江船务代理公司的朱向成等8名国家工作人员行贿25次，共计人民币91.8万元、港币177万元、美元10万元。姜连生参与向3名国家工作人员行贿5次，共计63万元。

佛山市中级人民法院认为：被告人林春华无视国法，为牟取暴利，纠合姜连生、张瑞泉、李新辉采取不报关、伪报品名、少报多进及假核销、假复出的手段违反海关法规，逃避海关监管，大肆走私成品油，走私货物价值和偷逃应缴税额均特别巨大，四被告人的行为均已构成走私普通货物罪，犯罪情节特别严重。林春华为使走私获得成功，还伙同姜连生贿赂国家工作人员数额特别巨大的财物，二被告的行为又构成行贿罪，情节特别严重，依法应实行数罪并罚。在走私普通货物的共同犯罪中，林春华起指挥、策划作用，犯罪所得也由其个人支配使用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；姜连生、张瑞泉积极实施犯罪，是主犯；李新辉是从犯，应从轻处罚。在行贿的共同犯罪中，林春华起主要作用，是主犯。公诉机关指控四被告人的罪名成立；公诉机关认定四被告人是犯罪集团的指控无事实依据，不予支持。林春华所作未指使同案人作案的辩解不予采纳。张瑞泉辩解不知是走私及其律师辩称张只对四船保税油承担责任的理由不成立。李新辉否认知道是走私的辩解不予采纳。林春华、姜连生、张瑞泉的辩护人辩称本案是单位犯罪，没有事实和法律依据，不予采纳。

佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条、第一百五十一条第四款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第四十八条第一款、第六十九条的规定，于1999年5月11日判决如下：

1.被告人林春华犯走私普通货物罪，判处死刑，终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人姜连生犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处其有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人张瑞泉犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.被告人李新辉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

一审宣判后，姜连生服判，不上诉。林春华、张瑞泉、李新辉不服，林春华以是单位犯罪，且有揭发他人犯罪线索的立功表现，张瑞泉以不是主犯，李新辉以原判量刑过重为由，分别向广东省高级人民法院提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条的规定，于1999年5月25日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经审核认为：被告人林春华伙同他人共同走私成品油的行为，已构成走私普通货物罪。其偷逃应缴税额特别巨大，在走私活动中起主要作用，是本案主犯，且犯罪情节特别严重，依法应予严惩。林春华为方便走私贿赂国家工作人员的行为，还构成行贿罪，犯罪情节特别严重，依法亦应严惩。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

最高人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条第（一）项、第一百五十一条第四款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第二十六条第一、四款和第五十七条第一款的规定，于1999年6月1日裁定如下：

核准广东省高级人民法院维持一审对被告人林春华以走私普通货物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以行贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1.被告人林春华的走私行为是个人行为还是单位行为？

2.本案是否为集团犯罪？

3.被告人林春华主动交代部分行贿犯罪，检举其行贿的对象是否构成自首、立功？

三、裁判理由

本案系我国建国以来查获的走私数额最大、涉案党政、执法人员最多的湛江“9898”特大走私、受贿系列案中的一个典型案例。走私犯罪活动，不仅使国家巨额关税大量流失，严重影响我国民族工业的发展，扰乱社会经济秩序，还加剧了腐败的滋生，损害了党和政府的形象，给我国的现代化建设蒙上巨大的阴影。进入90年代，尽管国家不断加大打私的力度，但广东湛江的走私却愈演愈烈，成为走私的高发地。其中一个重要原因就是当地党、政部门和有关职能部门的少数工作人员被走私分子拉拢腐蚀，为走私大开方便之门，致使湛江一时间成了走私分子的“天堂”，林春华便是在湛江走私中暴发的“成品油大王”。

（一）本案是个人犯罪

我国1979年刑法未规定单位犯罪，1987年《中华人民共和国海关法》首次在立法上规定单位可以成为走私罪的主体。1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》明确了单位犯走私罪的刑事责任。1997年刑法设专节规定了单位犯罪、及其处罚原则，其中第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。该条中的“公司、企业”，既包括国有、集体所有的公司、企业，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业。构成单位犯罪必须符合两个条件：一是经单位全体成员或单位决策机构集体作出的决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自作出的决定；二是非法所得归单位所有。不具备上述两个条件的，不构成单位犯罪。

最高人民法院1999年6月25《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的有关规定定罪处罚。”该解释第二条还规定：“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案被告人用来进行走私的四个公司中，宏威公司是林春华与其妻兄共同注册的有限责任公司，属于刑法第三十条所指的“公司”，但该公司实际由林春华个人出资、控制，走私的决定是林春华基于个人意志作出，违法所得亦归林个人所有，依解释规定不符合单位犯罪的条件；此外，宏威公司虽不是为走私而设，但1997年以后，该公司就是以进行走私为其主要活动，不能以单位犯罪论处。新泽公司、新立新公司是以虚假资料骗取工商登记的，经安公司则是无工商注册登记的虚构公司，这三个公司不属于刑法第三十条所指的“公司”，故不构成单位犯罪。退一步讲，即使该三公司属于刑法所指的“公司”，均是林春华为进行走私而专门设立的公司，也不能以单位犯罪论。综上，林春华等利用上述四公司进行走私成品油，且违法所得均归其个人占有、支配，应认定是林春华等个人犯罪，而非单位犯罪。

（二）本案不构成走私犯罪集团

根据我国刑法第二十六条第二款的规定，犯罪集团是指三人以上，为共同实施犯罪而组织成的较为固定的犯罪组织。集团犯罪是共同犯罪的特殊形态，各成员是否基于共同实施某种犯罪目的而结合在一起是构成犯罪集团的重要特征。本案中，林春华成立的宏威公司并非专为走私而设，在其走私犯罪前也进行过合法经营，那时姜连生、张瑞泉就在该公司工作，可见，各被告人不是基于走私的犯罪目的纠集在一起的；现有证据不能证明各被告人在事先进行周密的预谋、策划，事实上姜连生、张瑞泉、李新辉均受聘于林春华的公司。因此，本案各被告人构成犯罪集团的特征并不明显，依已查明的证据，只能认定本案是一般共同犯罪，而不构成走私犯罪集团。

（三）被告人主动交代部分行贿犯罪，检举其行贿对象是否构成自首、立功

被告人林春华为走私向国家工作人员行贿的行为已被检察机关起诉，一、二审法院亦以行贿罪判处其无期徒刑。期间，林春华交代了他本人的其他行贿事实及受贿人，其中一部分事实司法机关已掌握。对司法机关尚不掌握的部分，属于林春华交代自己的余罪。对于主动交代的这部分余罪，首先不构成自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”，但不属自首。林春华作为行贿人，毫无疑问应当交代自己的行贿对象，其检举行贿对象的情况即使经查属实，依法也只能对林春华所犯行贿罪予以从轻处罚，而不构成立功。这在刑法第三百九十条第二款有明确规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对该行贿罪的从轻或者减轻处罚，无疑不能成为对林春华所犯走私普通货物罪予以从轻或者减轻处罚的理由。

 

《刑事审判参考》第873号 广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案

【摘要】

1．如何审查认定刑事案件中电子数据的证据资格？

2．如何准确认定走私共同犯罪中的主、从犯？

判断本案电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力，主要从证据的“三性”人手。“三性”审查是对《解释》规定的逻辑归纳，包含了《解释》关于电子证据审查的全部内容。

广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案

一、基本案情       

被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司（以下简称广州顺亨公司），法定代表人林少伟。       

被告单位深圳市创竞达实业有限公司（以下简称深圳创竞达公司），法定代表人詹素娟。       

被告单位深圳市天芝柏贸易有限公司（以下简称深圳天芝柏公司），法定代表人杜毓义。       

被告单位广州瀚盛贸易有限公司（以下简称广州瀚盛公司），法定代表人苏杰。       

被告单位广州鸿桂源物资配件有限公司（以下简称广州鸿桂源公司），法定代表人林韶华。       

被告单位广州顺泰昌汽配有限公司（以下简称广州顺泰昌公司），法定代表人许适棠。       

被告单位广州市宏璟贸易有限公司（以下简称广州宏璟公司），法定代表人卢传喜。

被告人李木钦，系被告单位广州顺亨公司总经理。

被告人张树鸿，系香港鸿益贸易公司负责人。       

被告人黄秋文，系广东新联进出口有限公司（以下简称广东新联公司）负责人之一。       

被告人苏杰，系被告单位广州瀚盛公司总经理。       

被告人施伟权，系被告单位广州鸿桂源公司总经理。

被告人陈海涛，系被告单位深圳创竞达公司实际负责人。       

被告人庄楚镇，系被告单位广州顺泰昌公司负责人。

被告人许德才，系被告单位广州宏璟公司总经理。       

被告人黄兆祥，非本案被告单位负责人和员工。       

被告人李增坚，系被告单位广州顺亨公司业务员。

被告人劳英时，系珠海市新盈基进出口有限公司（以下简称珠海新盈基公司）财务主管。       

被告人陈两宜，系被告单位深圳创竞达公司职员。

被告人李海祥，系被告单位深圳创竞达公司职员。

被告人陈泽波，系被告单位深圳天芝柏公司职员。

被告人唐丽平，系珠海新盈基公司职员。       

被告人周泽鑫，系珠海新盈基公司职员。       

被告人王龙，系珠海新盈基公司职员。       

被告人许适棠，系广州市广园致友汽配城分场鸿星汽配经营部（以下简称广州鸿星汽配经营部）负责人。       

（上述被告人其他基本情况略）       

广东省广州市人民检察院以被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等，被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、许德才、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙、许适棠等犯走私普通货物罪，向广州市中级人民法院提起公诉。      

被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等，被告人李木钦、陈海涛等对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。       

部分被告单位、被告人对公诉机关指控的犯罪数额、海关计税方法提出异议，并提出本案据以认定犯罪数额的电子证据证明力弱等意见。       

广州市中级人民法院经公开审理查明：       

2007年至2009年3月间，被告单位广州顺亨公司为谋取不法利益，经总经理被告人李木钦决定，指使该公司职员被告人李增坚具体操作和联将被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司以及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部委托该公司包税进口的汽车配件和其自购的进口汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，转委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司及广东新联公司等公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州顺亨公司（李木钦、李增坚）走私进口汽车配件277个货柜，偷逃应缴税额人民币（以下币种同）108094245.41元。       

被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部为降低进口汽车配件成本，少缴进口关税，在明知被告单位广州顺亨公司伙同其他单位采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段走私进口汽车配件的情况下，经各自的负责人被告人庄楚镇、许德才、张树鸿、许适棠决定，将其单位或者个人自购或其他客户委托其进口的汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格委托被告单位广州顺亨公司包税进口。香港鸿益贸易公司为减少中间环节，经张树鸿决定和经手，还将部分进口汽车配件以明显低于正常报关进口应缴税款的价格直接委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司等单位包税进口。香港鸿益贸易公司还利用其在香港的鸿益货场，为广州顺亨公司、广州顺泰昌公司等单位或者个人从美国、新加坡等国家和地区购买和运输至香港或者在香港直接购买的进口汽车配件进行集装箱拼装、压缩、再包装、藏匿等，为将上述货物从香港走私入境提供便利。经海关关税部门核定，张树鸿（香港鸿益贸易公司）参与走私进口汽车配件167个货柜，偷逃应缴税额62198632.32元；广州顺泰昌公司（庄楚镇）走私进口汽车配件61个货柜，偷逃应缴税额17231714.75元；广州宏璟公司（许德才）走私进口汽车配件19个货柜，偷逃应缴税额5681951.26元；许适棠（广州市鸿星汽配经营部）走私进口汽车配件10个货柜，偷逃应缴税额1899900.35元。        

被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司及广东新联公司（另案处理）为获得非法利益，由其各自的负责人被告人陈海涛、陈浩儒（另案处理）、黄秋文决定，深圳天芝柏公司利用深圳市佳立维电子有限公司、深圳市合德贸易有限公司、深圳市鼎江投资有限公司（原名深圳市渝江投资有限公司）等公司的名义，深圳创竞达公司利用深圳市明智创业贸易有限公司、深圳市永德金工贸有限公司、广州海函机电设备有限公司等公司的名义，由职员被告人李海祥、陈两宜、陈泽波等人具体操作，修改进口货物的真实价格、数量和品名等，制作虚假的报关资料，委托报关公司采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段，将被告单位广州顺亨公司、香港鸿益贸易公司等单位委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定，深圳创竞达公司（陈海涛）走私进口汽车配件170个货柜，偷逃应缴税额67742309.98元，其中李海祥参与走私进口汽车配件103个货柜，偷逃应缴税额42314922.95元，陈两宜参与走私进口汽车配件15个货柜，偷逃应缴税额6108170.53元；深圳天芝柏公司走私进口汽车配件116个货柜，偷逃应缴税额46842717.47元，其中陈泽波参与走私进口汽车配件100个货柜，偷逃应缴税额40763473.06元；广东新联公司（黄秋文）走私进口汽车配件31个货柜，偷逃应缴税额11515840.05元。      

被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司为谋取不法利益，分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，将被告单位广州顺亨公司及杭州新德通公司、杭州红马公司、杭州鑫亚新公司、广州钜安公司、广州运德公司、广州市越秀区立德汽配商行、杨宇公司、黎仕能等客户委托其包税进口的汽车配件，转委托珠海新盈基公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州瀚盛公司（苏杰）走私进口汽车配件95个货柜，偷逃应缴税额21019877.85元；广州鸿桂源公司（施伟权）走私进口汽车配件65个货柜，偷逃应缴税额19008236.17元。      

珠海新盈基公司为获得非法利益，由其负责人的黄俊铿+（另案处理）决定，指使公司财务人员被告人劳英时、业务员被告人唐丽平、周泽鑫、王龙修改进口货物的真实价格、数量和品名等，制作虚假的报关资料，收取包税费用等，委托报关公司采用低报价格、伪报品名和夹藏等手段，将被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、被告人黄兆祥委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定，珠海新盈基公司（劳英时、唐丽平、周泽鑫、王龙）走私进口汽车配件179个货柜，偷逃应缴税额45831362.37元；黄兆祥走私进口汽车配件18个货柜，偷逃应缴税额人民币3296828.91元。       

广东省广州市中级人民法院认为，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，被告人张树鸿、黄兆祥、许适棠违反国家法律，逃避海关监管，走私普通货物进境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均构成走私普通货物罪。被告人李木钦、陈海涛、黄秋文、苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才是犯罪单位的直接负责的主管人员，被告人劳英时、李增坚、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙是犯罪单位的其他直接责任人员，其行为均构成走私普通货物罪，且犯罪情节特别严重。被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司，被告人李木钦、张树鸿、陈海涛、黄秋文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，被告人苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才、黄兆祥、许适棠、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙在共同犯罪中所处地位和作用次要，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二款、第三款，第三十条，第三十一条，第二十五条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：      

1．被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一亿一千万元。

（其他被告单位判罚情况略）     

2．被告人李木钦犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十四年。       

3．被告人张树鸿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六千三百万元。      

（其他被告人判罚情况略）       

4．查封和扣押的本案各被告单位和被告人的违法所得、作案工具，均依法予以没收，上缴国库；继续追缴本案各被告单位和被告人的违法所得，依法予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告单位广州鸿桂源公司，被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、黄兆祥、劳英时不服，均提起上诉。      

广东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何审查认定刑事案件中电子数据的证据资格？

2．如何准确认定走私共同犯罪中的主、从犯？

三、裁判理由       

（一）关于刑事案件中电子数据证据资格的认定      

本案中，证据方面最具争议的是对关于电子数据的证据资格认定问题。本案各被告单位、被告人走私的货物为汽车零配件，包括冷却器、滤芯、大灯、排气门等，根据证据材料反映，一票实际到货清单少则几百项，多则上千项，包括厂商、名称、车型、集装箱号、代码等多项内容。真实的上货清单既是估算“包税价”的依据，也是保证“交易”双方信守契约的重要凭证。本案非法交易涉及多个包税人，且系层层转包，各被告人为确保各类数据在传送过程不遗漏、不受损，没有采用传统的电话、传真等传输手段，而是选择网络传输途径。因此，本案的被告单位和被告人，从老板到经办文员，从签订合同、单证往来，到付汇、收款等，均用电子邮件、MSN、QQ等进行。对于这些电子书证、物证，如何运用证据裁判原则审查其是否具有证据资格，将直接影响案件事实的认定。       

根据上述规定，结合实际情况，我们认为，判断本案电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力，主要从证据的“三性”人手。“三性”审查是对《解释》规定的逻辑归纳，包含了《解释》关于电子证据审查的全部内容。        

一是真实性，即电子数据所表达的内容或者证据事实是真实的，不是想象、臆测或者虚构的。如同视听资料一样，电子数据作为信息技术的产物，容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造的情形。因此应当首先审查电子数据内容的真实性，包括电子数据的来源，即电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；电子数据的收集、传送和保存方法。必要时，还可通过鉴定的方式确认电子数据的真实性。        

本案中，侦查机关现场固定电子数据时采用了“封存一扣押”模式：召集见证人一切断电源及接口一封存介质一拍照、录像固定一制作搜查笔录和扣押清单一送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据，在其他证据足以佐证的前提下，采用了“打印一确认”模式。最终固定、提取涉案电脑100多台，一批U盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定，鉴定意见均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时，侦查机关对扣押的100多台电脑进行分析，在不破坏数据的情况下，对现有数据提取、分析，对已删除数据恢复后提取，并使用60部只读设备和电子数据专业分析软件，解决对已删除数据的固定、分析难题。所有提取、固定的电子证据材料，在侦查和起诉阶段均打印成文字件，交由相关的被告人及证人进行签认。       

值得一提的是，本案中侦查机关在网络取证中还进行了向第三方取证。向第三方取证，就是向中立第三方调取电子数据，它是计算机取证体系的重要组成部分。第三方包括网络服务提供商、电子数据交换机构、电子证据鉴定机构、案外第三人等。在我国，向第三方取证作为计算机取证的成熟手段之一，具有明确的法律依据，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等，均明确规定了网络服务商具有提供电子证据的协助义务。本案中，侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址，向服务商调取了30个涉案邮箱中的20万封电子邮件，经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时，向第三方取证的数据材料均由第三方单位存储在只能读不能写的光盘里面，阅读者无法对这些数据进行修改，从而保证了电子数据材料的真实性。       

二是合法性，即电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。电子数据的合法性审查应当包括审查电子证据的收集主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。本案中，侦查机关在对案件关键场所进行搜查时，邀请了广州市网警支队协助开展现场勘查；同时，为了更科学地对电子数据进行系统提取、固定，侦查机关还专门成立了“106专案”电子数据分析小组。另外，侦查机关在提取、固定电子数据过程中严格执行公安部制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度，制作《电子证物检查笔录》，详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且，侦查机关在向第三方取证时，向第三方出示了《调取证据通知书》、《介绍信》调取证据，取证程序符合法律、法规的规定。       

三是关联性，即电子数据与待证案件事实有关，具有证明案件待证事实的属性。以本案中数量最多的电子数据——电子邮件为例。被告人之间来往的电子邮件中包含大量的真实上货清单，这些清单在境外供应商、国内货主、揽货人、多层包税人、洗单操作员、香港拼柜公司等多个环节流转，是证明存在走私犯罪的共同故意和共同行为的重要证据，也是计算被告人参与走私犯罪数额的重要依据。事实上，合议庭正是通过反复核实电子邮件中上货清单的真实交易内容与虚假报关资料内容的不同，计算出每一被告人的犯罪数额。       

综上所述，合议庭认定案件中的电子证据材料真实、合法，且与本案具有关联性，达到了证据的认定标准，可以作为定案证据使用。      

（二）关于走私共同犯罪中主、从犯的认定       

本案走私犯罪的环节较多，涉及7个被告单位、18名被告人，各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各异，因此，如何准确界定共同走私犯罪中主、从犯，也是本案争议较为集中的问题。 我们认为，可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析：一是被告单位之间主、从犯的认定；二是单位内部责任人员主、从犯的认定，       

1．被告单位之间主、从犯的认定       

本案中，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。       

2．单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定       

第一，单位主要负责人主、从犯的认定。本案中，作为主犯单位被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司的主要负责人李木钦、陈海涛依法应当追究主犯责任；张树鸿、黄秋文虽然所在单位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以认定为主犯；苏杰、施伟权、许德才、许适棠系从犯单位负责人，且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以认定为从犯。

第二，单位内部一般员工主、从犯的认定。本案中，庄楚镇、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙系走私单位的普通员工，在共同犯罪中所处地位和作用次要，应当认定为从犯，故法院依法予以减轻处罚。

 

海市人民检察院第一分院诉应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案（最高法公报案例2014.05）

【裁判摘要】在走私犯罪案件中，应当根据案情综合判断行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的，不能适用相关规范性文件中“根据实际的走私对象定罪处罚”的规定进行数罪并罚，而应当根据主客观相统一原则，以行为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品的，可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价，以体现罪责刑相适应原则。

 

走私犯罪主观故意的推定(2011)刑核字第57号

【裁判要旨】走私犯罪行为人主观故意的认定,是相关案件罪与非罪的关键所在。由于行为人的主观心态往往难以用直接证据加以证明,在行为人拒不如实供述的前提下,应当允许司法机关根据客观事实进行合理推定。

 

对未能扣押走私货物的走私案件如何定罪量刑（2008）湛中法刑三初字第13号

【裁判要旨】被告人多次走私普通货物，走私既遂部分没有被当场查获、扣押涉案走私货物，只要有其他相关证据能够予以证实，仍然可以认定行为人的走私犯罪行为；由于走私既遂部分的涉案走私货物未能扣押，且被告人系雇佣人员，受他人雇请而参与走私的运输环节，不参与分赃，量刑时对被告人可以从轻、减轻处罚。

 

《刑事审判参考》第423号案例 林永杰、卢志强走私普通货物案

【摘要】

走私仿真枪犯罪案件中的有关鉴定和计税依据问题？

如果走私的仿真枪经鉴定属于武器，达到数量标准的，则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪；反之，如果仿真枪不能认定为武器，但偷逃应缴税额达到5万元以上的，则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。

林永杰、卢志强走私普通货物案

一、基本案情

被告人林永杰，男，1970年4月21日出生，汉族，初中文化，原系“粤海344”船船长。因涉嫌犯走私普通货物罪于2005年12月16日被逮捕。

被告人卢志强，男，1966年6月21日出生，汉族，初中文化，原系“粤海344”船业务员。因涉嫌犯走私普通货物罪于2005年12月16日被逮捕。

广东省珠海市人民检察院以被告人林永杰、卢志强犯走私普通货物罪，向珠海市中级人民法院提起公诉。

被告人林永杰、卢志强对指控的犯罪事实均不持异议。二人的辩护人均提出，林永杰、卢志强受人雇请走私，在走私过程中起次要作用，属于从犯，同时对本案走私的物品计税依据提出异议。

珠海市中级人民法院经公开审理查明：

2005年11月5日，被告人林永杰、卢志强及曾瑞雄、黄汉强等5名船员（均另案处理），按照广东省清远市新北江船务运输有限公司的安排，驾驶“粤海344”船从广州黄埔东江码头前往香港装运一批废五金入境，于当日21时许到达香港屯门海面等候公司安排装货。11月7日中午，被告人卢志强接到“阿成”（另案处理）的电话，询问被告人卢志强是否愿意将一批仿真枪械偷运回广东省三水市，运费为仿真长枪每支人民币100元，仿真短枪每支人民币50元。随后，被告人卢志强与林永杰及其5名船员商议，一致同意偷运该批仿真枪械入境，并由被告人卢志强联系“阿成”装货。

11月8日，“粤海344”船到达香港昂船洲海面接应“阿成”雇请的小船将55箱仿真枪械卸装到“粤海344”船上。其问，新北江（香港）船务运输公司负责人何立基将1箱“安宫牛黄丸”交给被告人卢志强等。当晚23时许，“粤海344”船返航广东省三水港，途经珠海市内伶仃海面时，被拱北海关缉私艇截查，当场从该船上查获55个纸箱包装的仿真枪械及“安宫牛黄丸”1箱，上述仿真枪械及药品没有合法证明。经中国进出口商品检验珠海公司鉴定：上述货物为仿真气长枪117支、仿真气手枪197支、仿真气枪子弹133包、仿真气枪用充气瓶3319支、仿真气枪用润滑油74支以及安宫牛黄丸300粒。经广东省公安厅鉴定，上述查获的枪形物品为仿真枪，不具备枪支性能。经拱北海关关税部门核定，上述仿真枪支、配件及药品偷逃应缴税额人民币120134.04元，其中仿真枪支、配件偷逃应缴税额人民币116096.32元。

珠海市中级人民法院认为，被告人林永杰、卢志强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，偷运货物进境，偷逃应缴税额人民币120134.04元。其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于二被告人在走私犯罪中的主、从犯地位问题，经查，被告人林永杰在走私过程中担任船长、负责指挥。被告人卢志强担任业务员，负责联系。其二人在共同走私犯罪中均起主要作用，且作用相当，均不属于从犯，辩护人该辩护意见，不予采纳。关于本案走私物品的计税问题，经查，中国进出口商品检验珠海公司出具的商检证书，已证实查获的该批货物为仿真长枪、仿真气手枪。海关就查获的仿真枪械，又送至公安机关进行鉴定，亦证实该批物品属于仿真枪械，不具备枪支性能。同时，海关根据《中华人民共和国海关进出口税则》中关于税号93040000中“其他武器”的规定以及《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中的“气枪、气步枪、气手枪”的规定，结合拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”中显示的枪支状况，将该批走私物品归人上述93040000的税号予以计税，理据充分，应予支持。辩护人提出本案走私仿真枪的计税有异议的辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于二被告人在走私过程中为获取少量报酬、受人雇请而参与走私，且归案后均能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下：

1.被告人林永杰犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。

2.被告人卢志强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。

3.查获的走私物品，予以没收。

一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.如何进行仿真枪的枪形物品鉴定?

2.如何认定走私仿真枪的偷逃应缴税额?

三、裁判理由

近年来，全国海关缉私部门查获的走私仿真枪案件数量持续上升，而关于走私的仿真枪鉴定、海关归类以及偷逃应缴税额核定依据等问题，我国目前对仿真枪管理的法律、法规尚不够明确，导致办理走私仿真枪犯罪案件存在较大困难，真正进入刑事诉讼程序定罪判刑的极少。本案作为全国首例针对走私仿真枪行为追究刑事责任的案件，对审理走私仿真枪犯罪案件具有借鉴意义。

（一）仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准仿真枪及其枪支性能等有关枪形物品定性的鉴定问题，直接关系到走私此类物品的定性。如果走私的仿真枪经鉴定属于武器，达到数量标准的，则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪；反之，如果仿真枪不能认定为武器，但偷逃应缴税额达到5万元以上的，则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。

中国进出口商品检验公司是国家授权的专业鉴定部门，其中有关司法鉴定也是该公司的鉴定职能之一，该公司根据执法或司法机构的委托或指定，对出入境货物及其品质、包装、数量、重量、品种、规格等进行检验鉴定，并签发鉴定证书作为结算、仲裁等有效凭证。根据2002年《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第六条、第九条的规定，在走私普通货物案件中，海关计核程序首先是由海关送核部门将涉案货物取样及其附属资料送至中国进出口商品检验公司进行鉴定，然后由海关计核部门根据该鉴定，归类后予以核税。据此，中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论在司法实践中，主要作为走私普通货物案件涉案货物偷逃应缴税额认定的有效证据。

在本案中，所涉枪形物品仿真度极高，其技术数据及性能在一定程度上与枪支近似，普通人难以从外观上区别其究竟为枪支还是仿真枪。1996年《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称枪支管理法）第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支。”该批枪形物品也具有一定的杀伤力，也符合枪支管理法中对发射原理的描述。而枪支管理法对“足以致人死亡或者丧失知觉”标准没有明确规定，故非专业人员难以确定该批仿真枪的杀伤力是否达到上述标准，作为专业性问题，应当由有权部门进行专门鉴定才能作为定案依据。

对于枪支的管理机关，根据枪支管理法第一条、第四条的规定，除中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理外，中华人民共和国境内的枪支管理工作由国务院公安部门主管。对于仿真枪，《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》[公通字{2001}90号]作了进一步规定：凡外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的1/2和1倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。

当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的，由地、市级公安机关参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）进行鉴定；当事人或办案机关仍有异议的，由省级公安机关复检。海关总署在对深圳海关关于界定仿真武器有关问题请示的批复，即《海关总署关于界定仿真武器有关问题的批复》[署调{2001}134号]中规定：计量质量检测部门的结论不能作为海关认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据，按照归口管理的要求，仿真武器的鉴定应当由公安部门作出结论，如公安部门不对此情况作出结论，则应要求公安部门对计量质量检测部门的结论作出书面意见，再以公安部门的书面意见作为认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据并作出处理决定。根据上述规定，有关枪形物品是否属于仿真枪的主管机关应为公安机关，也即，对仿真枪的杀伤力是否达到法定“足以致人死亡或者丧失知觉”的标准，从而认定为枪支还是仿真枪最终应该以公安部门作出的鉴定结论为准。因此，鉴于本案走私的货物比较特殊，同时依据关于仿真枪的有关规定，对于是否“仿真枪”等有关枪形物品定性的鉴定问题不能仅仅依据上述中国进出口商品检验公司的鉴定结论，而应当以公安部门作出的鉴定结论作为定案依据。可以看出，对仿真枪的鉴定程序在这方面有别于其他走私普通货物、物品案件中的普通货物、物品，因为后者的通常鉴定机关为中国进出口商品检验公司，当然，对于海关计核偷逃应缴税额的依据仍应以中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论为准。

本案在拱北海关侦查阶段，最初将涉案物品送至中国进出口商品检验珠海公司进行鉴定，该公司出具相关证书认定涉案物品为仿真枪。之后，拱北海关又将该涉案物品送至广东省公安厅刑事技术鉴定中心进行再次鉴定，广东省公安厅刑事技术鉴定中心最终出具《粤公刑技痕鉴字[2005]52号痕迹检验报告书》，鉴定结论为本案走私的枪形物品系仿真枪，不具备枪支性能。法院经对上述两个鉴定程序进行审查后，认为应以公安部门作出的鉴定结论为准，即以广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论作为定案的依据，应当说是符合有关法律规定的。

（二）仿真枪核税依据的认定

法院依据广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论，认定本案走私的枪形物品系仿真枪。根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款的规定，走私仿真枪的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行为，应属于走私普通货物罪，而非走私武器弹药罪。根据刑法规定，偷逃应缴税额是走私普通货物罪定罪量刑的标准，只有走私货物所偷逃的应缴税额达到一定标准的才构成犯罪。但本案走私仿真枪偷逃税额的核定，同样因为相关法律、法规等规定不够明确而成为需要探讨的问题。

2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。”因此，《中华人民共和国海关进出口税则》作为我国政府制定并公布的对进出口货物征收关税时适用税率的法规，计算走私普通货物偷逃应缴关税时，其对应税目和税率的适用当然应根据当时的《中华人民共和国海关进出口税则》来确定。而在《中华人民共和国海关进出口税则》中，仿真枪并无对应的税号，其在归类和计税上存在困惑。在审理过程中，对仿真枪如何归类、计税，存在分歧意见：一种意见认为，本案仿真枪的发射原理是在扣动扳机时，压缩气体进入枪管把子弹弹出，符合《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》9304对气步枪的描述，所以应归入税号93040000（其他武器）；另一种意见认为，由于该枪适用bb弹射击，供18岁以上人员娱乐使用，考虑按带动力装置玩具归入税号9503800，而不属于品目9304所描述的“其他武器”。上述两种税号对应的税率不同，采用哪种税率，将直接影响到对本案被告人走私犯罪的定罪量刑。

经审理，法院对拱北海关将涉案仿真枪归入《中华人民共和国海关进出口税则》中93040000（“其他武器”）进行核税的依据予以确认，理由是：

1.《中华人民共和国海关进出口税则》中对税号93040000的定义是：“其他武器（例如弹簧枪、气枪、气手枪、警棍）。”海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中关于“气枪、气步枪、气手枪”的注释是：“这些枪类似普通步枪，但这类枪装有空气压缩筒，扣动扳机时压缩气体进入枪管把子弹射出”、利用同一原理但不用空气而使用其他气体发射子弹的气枪、气步枪及气手枪也应归入本品目”。

2.根据本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”，显示该批仿真枪包括MARUI、C&AMp;p、CLAssICARMY、UMAREX、WE、KsC等17个品牌的多种型号产品。以MARUI的AK47为例，金属枪身全长87CM，重量2900G，枪管长45CM，（以上数据与仿真AK47相差无几），一次性装bb弹70发，子弹射出速度为90M/s，每分钟可连续发射750--850发。该枪使用高扭矩电池驱动马达，依靠马达齿轮带动活塞运动在枪体内形成高气压将“子弹”射出，射击距离可达50—60M。

3.根据《中华人民共和国海关进出口税则》、《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》对品目9304关于气步枪的描述，比照本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”显示的“枪支”状况，依照归类规则，应归人税号93040000“其他武器”进行核税。同时，在本案中，拱北海关曾向上海归类分中心提供本案仿真枪的相关资料，上海归类分中心根据《中华人民共和国海关进出口税则》及国际通行的归类原则，认定仿真枪符合品目9304对气步枪的描述，应归入93040000“其他武器”。

需要特别指出的是，在刑法中，走私武器、弹药罪中的“武器”的概念、种类和范围与我国海关确定商品归类所依据的标准中的“武器”是不同的两个范畴。走私武器、弹药罪中的武器、弹药主要是指军用武器、弹药、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者丧失知觉的民用枪支、公务枪支、射击运动枪支、弹药、爆炸物等；后者则依据的是我国海关确定商品归类所依据的标准《商品名称与编码协调制度》。《商品名称与编码协调制度》作为国际贸易商品分类的“标准语言”，是为了适应国际贸易的需要对商品进行分类以及方便海关管理而制定。具体每个商品应归入的税号是根据商品的功能、结构、用途、原理、材料、成分等进行分类的。因此《商品名称与编码协调制度》中所指的“武器”是对同一功能商品的大致分类，例如：用于握拳时套在手指上的金属套，用以进行搏击的“指节铜套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名称与编码协调制度》中对“武器”的界定与刑法对“武器”界定的法律依据和分类标准是不同的。虽然本案走私仿真枪偷逃税额的核定依据为《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”，但不能因此而认为本案走私的仿真枪是走私武器弹药罪中的“武器”。

综上，本案被告人林永杰、卢志强走私仿真枪的行为应构成走私普通货物罪，珠海市中级人民法院对二被告人均以走私普通货物罪定罪是正确的。本案在全国首次以生效判决对走私仿真枪的行为予以定罪处罚，同时也确定了走私仿真枪案件在审理过程中需要注意的两个基本证据：一是仿真枪的枪形物品定性鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准，不能仅仅依据中国进出口商品检验公司的鉴定结论；二是仿真枪偷逃税额的核定依据是《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”。

 

《刑事审判参考》第1199号案例 吕丽玲走私普通物品案

【摘要】

携带贵金属纪念币入境的行为如何定性？

贵金属纪念币具有双重属性：既有货币属性，也有商品属性，具有价值和使用价值。走私普通货物、物品罪是选择性罪名。根据《中华人民共和国海关法》的规定，进出口“货物”与进出境“物品”的区别包括两个方面：一是实质要件，即货物在进出境环节或进出境目的上属于贸易性质，物品在进出境环节或进出境目的上属于非贸性质；二是形式要件，即货物应当签有合同或协议，物品则不存在合同或协议。根据上述区别，本案所涉贵金属纪念币应属于物品。行为人如果逃避海关监管，携带纪念币入境，偷逃应缴税额较大的，其行为构成走私普通物品罪。

吕丽玲走私普通物品案

一、基本案情

被告人吕丽玲，女，1961年5月15日出生，香港居民。因涉嫌犯走私普通货物罪先后被罗湖海关缉私分局、深圳市人民检察院。

广东省深圳市人民检察院以被告人吕丽玲犯走私普通货物罪向深圳市中级人民法院提起公诉。

被告人吕丽玲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：（1）涉案物品系面额300元的纪念银币，为国家法定货币，海关将之计税的依据不足；（2）吕丽玲是初犯、从犯，有自首情节和悔罪表现，请求法院对其适用缓刑。

深圳市中级人民法院经审理查明：2012年2月18日，被告人吕丽玲从香港经罗湖口岸入境，被海关抽查。海关工作人员经检查，在吕丽玲随身携带的行李内发现有10枚未向海关申报入境的纪念银币。经中国检验认证集团深圳有限公司鉴定，该10枚银币均为2012版中国壬辰（龙）纪念币，每枚重1千克，面额300元。经深圳市价格认证中心鉴定，涉案银币单价人民币38000元。经深圳海关审单处计核，10枚银币共计偷逃税款人民币64600元。

案件审理过程中，深圳市人民检察院以法律规定发生变化为由，决定撤回对被告人吕丽玲的起诉。深圳市中级人民法院认为，深圳市人民检察院要求撤回对被告人吕丽玲起诉的理由符合法律规定，裁定准许广东省深圳市人民检察院撤回对吕丽玲的起诉。

二、主要问题

1.携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性？

2.走私关税为零的普通货物、物品的行为是否构成走私罪？

3.如何计算被告人的偷逃税款额？

三、裁判理由

（一）携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性

司法实践中，对于走私纪念币的行为应如何定性争议较大。争议的焦点在于如何认定纪念币的属性，根据每种属性认定，会出现罪与非罪的不同定性结果。

第一种观点认为，纪念币属于法定货币，但不属于限制进出口货物、物品。《中华人民共和国人民币管理条例》明确规定，中华人民共和国的法定货币是人民币；纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。根据海关总署令第43号发布的《中华人民共和国禁止、限制进出境物品表》。国家货币属于限制进出境的物品，但相关法规规定的“人民币限额”系指流通人民币限额，贵金属纪念币不属于限制进出口的货物、物品，故携带法定货币中的贵金属纪念币入境的行为不构成犯罪。

第二种观点认为，纪念币属于贵重金属。贵重金属是指金银以及与金银同等重要的其他金属。《中华人民共和国金银管理条例》规定，金银包括金银铸币。经鉴定，涉案纪念币含银99.9%，物理性质是贵重金属。但被告人系携带银币入境，而非出境，其行为不构成走私贵重金属罪。

第三种观点认为，纪念币属于商品，可以成为走私普通货物、物品罪的对象。

我们同意第三种观点。在我国，贵金属纪念币是指具有特定主题的限量发行的国家法定货币，它由金、银、铂、钯等贵金属或其合成金制作而成《中华人民共和国人民币管理条例》第十八条规定：“中国人民银行可以根据需要发行纪念币。纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。”因此，贵金属纪念币作为国家货币具有法定性。

但是，贵金属纪念币又不同于流通人民币，可以买卖，1997年9月5日《中国人民银行、国家工商行政管理局关于贯彻落实（国务院办公厅关于禁止非法买卖人民币的通知）的通知》第三条规定，“贵金属纪念币自发行之日起即可上市经营”。因此，贵金属纪念币具有双重属性：既有货币属性，也有商品属性，具有价值和使用价值；其价值是设计、雕刻、铸造、发行等无差别的人类劳动，使用价值是满足人们收藏、纪念、投资等需求。作为人民币的一个特殊种类，贵金属纪念币还演变成了一种艺术品、收藏品和投资品，其面额只是象征法定货币的符号，不反映其真实价值，其实际价值远高于币面价值。故可以将贵金属纪念币区别于普通的人民币，作为走私普通货物、物品罪的对象。

走私普通货物、物品罪是选择性罪名。根据《中华人民共和国海关法》的规定，进出口“货物”与进出境“物品”的区别包括两个方面：一是实质要件，即货物在进出境环节或进出境目的上属于贸易性质，物品在进出境环节或进出境目的上属于非贸性质；二是形式要件，即货物应当签有合同或协议，物品则不存在合同或协议。根据上述区别，本案所涉贵金属纪念币应属于物品。行为人如果逃避海关监管，携带纪念币入境，偷逃应缴税额较大的，其行为构成走私普通物品罪。

（二）走私关税为零的普通货物、物品的行为能否构成走私罪

将涉案纪念币作为普通物品对待，有两种属性：一是作为收藏品；二是作为贵金属制品，根据海关《进出口税则商品及品目注释》的规定，分别可归入“硬币”“贵金属或包贵金属的其他制品”“收藏品”这三种品目的税则来计算偷逃税款。但不论归入上述三种税则中的哪一种，根据相关的海关规定，进口贵金属纪念币需缴纳的关税均为零。

根据我国一般的刑法理论，走私罪侵犯的客体是对外贸易，即通过对进出口货物的监督、管理与控制，防止偷逃关税及阻止或限制不该进出口的物资进出口，故走私罪是与关税的征收及许可证制度紧密联系在一起的，在关税为零的情况下，能否将在进出口时偷逃其他税款的行为认定为走私罪呢？对此我们持肯定态度。理由如下：

1.依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条的规定，“应缴税额”包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。故海关征收关税以外的代征税款也属于海关的监管职责，走私对象包括有关税的货物、物品和无关税但在进口环节由海关代征税款的货物、物品。随着我国对外贸易的发展，现在有很多货物、物品的关税均已取消，如果对于走私关税为零的货物一概不作为犯罪处理，将会对海关的监管工作和我国正常的经济秩序带来严重的不利影响。

2.世界上许多国家均把在出入境环节偷逃普通税款的行为认定为走私行为，在我国的司法实践中，也已有很多将此类行为认定为走私罪的案例。

3.从世界对外贸易发展的趋势来看，国与国之间货物、物品进出口的关税会越来越低，很多货物的关税都有可能取消，一个国家往往会通过关税以外的方式（如在这个环节征收较高的流转税）来控制物品的进出口，在这种贸易发展的大背景下，将在进口环节偷逃税款（即使偷逃的税款中关税为零）的行为认定为走私，符合走私认定观念转变、发展的大方向。

（三）如何计算被告人的偷逃税款额

偷逃税款额的计算涉及两个变量：一是货物、物品的价格；二是货物、物品的税率，而税率又与货物、物品归入哪个税则有关，所以我们首先需要解决的是本案纪念币的税则问题。经分析后我们认为，本案纪念币应归入“硬币”税则，理由如下：

1.虽然本案纪念币具有收藏价值，但海关《进出口税则商品及品目注释》品目97.05明确了收藏品的定义，即“具有动物学、植物学、矿物学、解剖学、历史学、考古学、古生物学、人种学或钱币学意义的收集品及珍藏品”。涉案银币作为近年发行的一种纪念币，如要归入上述收藏品品目，也只可能是“具有钱币学意义的收集品及珍藏品”这一类。而“具有钱币学意义的收集品及珍藏品”指的是“报验时为成套或零散的硬币、不再作为法定货币使用的钞票（品目49.07所列货品除外）及纪念币”；“对于零散的硬币或纪念币，每批货物通常只有少量几个某种硬币或纪念币的样品。这些样品只有明显作为收集成套使用才能归入本品目”。本案中，被告人吕丽玲携带的纪念币为2012年中国壬辰（龙）年金银纪念币套币（共15款）中的同一款纪念币10枚，显然不是作为收集成套使用，不符合海关《进出口税则商品及品目注释》中收藏品的定义。

2.从海关《进出口税则商品及品目注释》规定的“硬币（包括贵金属硬币）”和“贵金属或包贵金属的其他制品”两个税则的条款内容来看，纪念币似可纳入其中任何一个税则，但考虑到“硬币”税则中明确提到了贵金属硬币，按照特别优于一般的理论，将纪念币归入“硬币”税则应是更为妥当的做法。故本案侦查机关对涉案纪念币引用“硬币”的税则号列并无不妥。涉案纪念币的关税为零，但海关代征的增值税税率为17%。

关于涉案纪念币价格的确定问题。本案纪念币价格的确定存在以下几种情况：一是将其作为银制品作价，涉案纪念币每枚重1000克，10枚共重10000克，按案发时每克7.1元左右的银价计算，涉案纪念币的总价值在71000元左右；二是按照纪念币的面额作价，每枚300元，10枚3000元；三是按照纪念币的市场价格计算。我们认为，第三种确定方式较为客观、合理。这主要是考虑本案中的纪念币体现更多的是一种商品属性，那么就应该以纪念币的市场价格来作为计核偷逃税款的基础。市场价格更能反映纪念币的真实价值，行为人走私贵金属纪念币的目的在于追求纪念币的市场价值，而不在于追求其金属的价值或标注的面额价值，所以这样的认定罚当其罪，更能体现罪刑相适应原则。此外，《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十九条规定，涉嫌走私进口的黄金、白银和其他贵重金属及其制品、珠宝制品以及其他有价值的收藏品，应当按国家定价或者国家有关鉴定部门确定的价值核定其计税价格。本案中，涉案银币由深圳市价格认证中心作出认定，每枚单价人民币38000元。深圳海关以价格认证中心出具的价值认定意见为基础确定涉案纪念币的计税价格为380000元，按照增值税17%的税率计算出被告人偷逃税款为64600元并无不妥。

上述偷逃税款数额虽然已经达到了原司法解释中关于走私普通货物物品罪的追诉标准，但在案件审理过程中，《解释》于2014年9月10日起施行，该新解释将走私偷逃应缴税额的入罪数额标准由原来的5万元提高到10万元。在司法解释相关规定发生变化的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，故对本案吕丽玲的走私行为应适用新的司法解释，其偷逃税额未达追诉标准，不构成犯罪。公诉机关以法律规定发生变化为由，决定撤回对被告人吕丽玲的起诉，符合法律规定，一审法院作出准许撒回起诉的刑事裁定是正确的。

（撰稿：深圳市中级人民法院 吴南 广东省高级人民法院 廖丽红 郑思思 最高人民法院刑二庭徐燕 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温）

 

《刑事审判参考》第455号案例 张俊等走私普通货物案

【摘要】

单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。

张俊等走私普通货物案

一、基本案情

被告人张俊，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，原江苏舜天集团科技发展有限公司（以下简称“舜天科发公司”）法人代表，曾任南京金亚联贸易有限公司（以下简称“金亚联公司”）总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人高飞，男，1969年2月6日出生，汉族，大专文化，南京元亨食品有限公司（以下简称“元亨公司”）法人代表、总经理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人汪晓平，男，1961年11月13日出生，汉族，大专文化，无业，曾任金亚联公司总经理。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人周伟明，男，1957年12月1日生，汉族，高中文化，无业。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人华晖，男，1968年10月5日生，汉族，大专文化，元亨公司副总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人黄威，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，澳。大利亚sAMEX公司驻中国（南京）办事处（以下简称“sAMEX”公司）代表。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威犯走私普通货物罪，向南京市中级人民法院提起公诉。

被告人张俊及其辩护人提出，指控被告人张俊与被告人高飞、华晖构成共同犯罪，且系主犯的证据不足；张俊有重大立功，且归案后主动交代犯罪事实，积极退赃，请求对其减轻处罚。

被告人高飞及其辩护人提出，海关关税部门鉴定偷逃应缴税额的计价办法不规范；高飞有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚。

被告人汪晓平及其辩护人提出，被告人汪晓平为从犯；归案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

被告人周伟明及其辩护人提出，指控被告人周伟明个人犯罪的事实不清。被告人华晖对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出的辩护意见为，认定被告人华晖系个人犯罪的定性不当；华晖系从犯，请求对其减轻处罚。

被告人黄威及其辩护人提出，对偷逃税额的计算不准；黄威认罪态度好，请求对其从轻处罚。

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

1999年10月至2002年7月，被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威在进口冻品业务过程中，分别结伙，由张俊、高飞等人确定报关价格，采用制作、利用虚假外贸合同、发票等单证、低价报关的方法，偷逃应缴税额。具体事实如下：

1.2000年4月至8月，元亨公司代理进口被告人周伟明的14票货，由被告人高飞确定报关价格，周伟明制作并提供虚假报关发票，元亨公司偷逃应缴税额计人民币473607.73元。

2.2002年2月至6月，元亨公司以江苏苏美达国际技术贸易有限公司的名义（以下简称“苏美达公司”）代理进口被告人黄威联系的20票货。由被告人高飞确定报关价格，黄威提供虚假的sAMEX公司发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币535012.37元，其中sAMEX公司参与偷逃应缴税额计人民币161827.16元。

3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理进口林镇荣的27票货，由被告高飞确定报关价格，外商提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币62052.73元。

4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理进口胡金瑞的25票货，由被告高飞确定报关价格，上海富达公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币589963.80元。

5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理进口林子强的2票货，由被告人高飞确定报关价格，香港友信发展有限公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币16314.26元。

6.2001年1月至12月，被告人张俊、汪晓平在经营金亚联公司期间，以南京市纺织品进出口股份有限公司（以下简称“南纺公司”）的名义分别代理进口陈尾金、林子铭的70票货，由汪晓平制作虚假的发票、合同，张俊确定报关价格，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元。

7.2002年1月至6月，被告人张俊私自决定以舜天科发公司的名义代理被告人黄威进口sAMEX公司的11票货，代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的27票货，进口许少华、林子铭的42票货，由张俊确定报关价格，黄威和外商提供虚假发票，张俊将其中8票货的虚假发票上的报价改低，偷逃应缴税额计人民币1435063.93元，归其个人所有。

8.2001年9月至2002年6月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的33票货，许少华、林子铭的30票货，由张俊、高飞确定报关价格，外商据此提供虚假的发票、合同，偷逃应缴税额计人民币1545224.22元，归其个人所有。

9.2000年11月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理进口陈尾金的3票货，张俊将外商提供的发票上的价格改低，偷逃应缴税额计人民币45380.39元。

10.2000年8月至2001年12月，被告人张俊私自决定以南纺公司名义代理进口被告人周伟明的16票货，由张俊确定报关价格，周伟明制作并提供虚假的发票，偷逃应缴税额计人民币945075.41元。

2002年7月3日至22日，被告人张俊、华晖、黄威、汪晓平、周伟明分别被南京海关抓获归案；同年7月25日，被告人高飞到南京海关自动投案。

南京市中级人民法院认为，被告人张俊、高飞、周伟明、汪晓平、华晖、黄威为个人和单位牟取非法利益，违反海关法规，采用低价报关的方法，偷逃应缴税额。其中第6起事实系金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人张俊作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。此外，第7—10起事实系被告人张俊单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币3970743.95元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊在与被告人高飞、华晖的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人张俊有立功表现，依法可从轻、减轻处罚，其归案后能主动交代犯罪事实，积极退赃，可对其酌情从轻处罚。其中第1--5起事实系元亨公司单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1676950.89元，情节严重，被告人高飞作为元亨公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飞与被告人张俊、华晖共同走私、偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飞在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飞系自首，归案后能主动交代犯罪事实，依法可从轻处罚。金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人汪晓平作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。被告人汪晓平归案后，认罪态度较好，协助侦查机关收集本案证据，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人周伟明与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1418683.14元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人华晖与被告人张俊、高飞共同走私，偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人华晖在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。其归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。sAMEX公司与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币718591.06元，被告人黄威作为sAMEX公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊、高飞与其他单位或个人共同实施走私犯罪，应当处以刑罚；其作为单位走私的直接负责人亦应承担相应的刑事责任，故对其应实行数罪并罚。为维护海关的监管秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

1.被告人张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3970743.95元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币3970743.95715。

2.被告人高飞犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2519887元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2519887元。

3.被告人汪晓平犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

4.被告人周伟明犯走私普通货物罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1418683.14元。

5.被告人华晖犯走私普通货物罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元。

6.被告人黄威犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑一年十个月。一审判决后，被告人张俊、高飞、周伟明不服，分别提出上诉。张俊及其辩护人提出：1.第9、10笔是单位犯罪，不是个人犯罪；2.张俊有重大立功情节，应减轻处罚。

高飞及其辩护人提出：1.对其因单位犯走私普通货物罪和个人犯走私普通货物罪被数罪并罚提出异议；2.有自首情节，原判未予考虑，量刑过重。

周伟明及其辩护人提出周伟明实施的走私行为应认定余鑫水产公司单位犯罪。

江苏省高级人民法院经审理认为，有证据证明上诉人张俊上交了部分利润给金亚联公司，但由于张俊既有单位走私犯罪行为，又有个人走私犯罪行为，其为金亚联公司走私犯罪行为与上交金亚联公司的走私所得利润行为不具有及时性，无法一一对应，不能据此认为张俊上交金亚联公司的利润仅是针对原审判决认定第6笔走私所得，因此仅仅凭借其有上交金亚联公司利润的行为不足以判断其行为性质是单位犯罪还是个人犯罪，还应从犯罪行为是否体现了单位意志等方面进行考量。另有证据证明作为金亚联公司负责人的汪晓平对张俊在第9、10事实中的行为予以认可，张俊在这二笔事实中的行为体现了单位意志，故应认定上诉人张俊实施第9、10笔犯罪的性质属金亚联公司单位犯罪，原审判决对该二笔事实的定性有误，应予以纠正；对上诉人高飞、周伟明、原审被告人华晖、黄威、汪晓平的定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，于2004年6月29日，判决如下：

1.维持江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威的判决部分。

2.撤销江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人张俊的判决部分。

3.上诉人（原审被告人）张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒二年，犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2980288.15元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2980288.15元。

二、主要问题

在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪，这种情况下，对行为人是否应当进行数罪并罚?

三、裁判理由

单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的.应数罪并罚。

本案被告人张俊、高飞作为单位直接责任人员，对其单位所犯的（单位）走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯的走私普通货物罪也应当承担刑事责任。但由于两罪罪名相同，对二被告人如何定罪量刑在本案审理中曾有不同意见：一种意见认为，对二被告人应定（单位）走私普通货物罪和走私普通货物罪两个罪，再进行并罚；另一种意见认为，对二被告人只定走私普通货物罪一罪从重处罚，并将单位犯罪偷逃应缴税额和二被告人在单位犯罪中所起的作用与地位，作为其中的量刑情节予以从重处罚。

我们认为，产生上述意见分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。

1.被告人张俊、高飞在本案中的行为分别构成两个犯罪。

数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，即指同一行为人所犯之罪的数量问题，也就是说同一行为人的行为是构成一个罪，还是构成数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，才可能涉及数罪并罚。罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。认定行为人的行为是构成一个罪还是构成数个罪，犯罪构成标准是我国刑法学界和司法实务的通说标准。具体地说，行为人以一个或概括的犯罪故意或过失，实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。

本案被告人张俊、高飞的行为是构成一个罪还是数个罪，应根据犯罪构成标准来分析（因被告人高飞与张俊的犯罪行为雷同，以下仅以被告人张俊的行为为例分析，同理可推论高飞的行为）。首先，从犯罪行为个数看，被告人张俊在本案中实施了多个走私普通货物的行为。其次，从张俊实施这些犯罪行为的故意种类来看，基于为其所在的金亚联公司谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第6起事实；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第7—10起事实。很显然，其实施的第6起事实与第7—10起事实中的犯罪故意明显不同。最后，从符合犯罪构成的个数来说，张俊作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成（单位）走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是（个人）走私普通货物罪。因此，张俊、高飞在本案中的行为构成两个犯罪。

2.被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚。

数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪，必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”

由于本案被告人张俊、高飞的行为触犯了两个相同的罪名，对二被告人是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。

在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名，因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，但这并不等于单位实施与自然人实施罪名相同的犯罪二者就是同种犯罪，因为二者的犯罪构成显然不同：（1）主体不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”；而自然人犯罪主体就是自然人本身。（2）主观要件不同。单位犯罪要求犯罪行为体现的是单位意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观方面则是体现自然人本人的意志，追求个人利益或其他目的的实现。（3）客观要件不同。单位犯罪带来的非法利益通常归单位所得（当然，各行为人可能因其在单位犯罪得到利益，但那只是在单位获得利益后再次分配问题）；而自然人犯罪所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，刑法及有关司法解释对单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通货物罪中，根据刑法第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，自然人的定罪标准是偷逃应缴税额在5万元以上，而单位的定罪标准则在25万元以上。

由此可见，本案被告人张俊、高飞分别作为各自所在单位的直接责任人员实施了（单位）走私普通货物罪，此外还以自然人身份独立实施了走私普通货物罪，虽然这两种犯罪罪名相同，但二者的犯罪构成具有本质的不同，显然属于两种犯罪，因此，这种情况应属于异种数罪，应当适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。

 

《刑事审判参考》第267号案例 宋世璋被控走私普通货物案

【摘要】

在代理转口贸易中未如实报关的行为不构成走私罪

本案中，北京海关向法院出具的证明材料指出，宋世璋在报关过程中低报货物价值的行为属于进口货物后又出口至境外使用，实际并未产生进口税赋，未对国家税收造成实际损失，且如按一般贸易货物进口、出口时，海关亦无任何退税方面的规定。本案中，宋世璋代理管道公司向劳雷公司购买货物，用于管道公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在代理转口贸易过程中，与劳雷公司约定货运时间为1998年3月23日前，此后，劳雷公司因故将交货时间推迟至4月上旬，但该货物要求1998年5月10日前运抵苏丹，为此，宋世璋以办理转口手续时间紧、资金不足为由，低报货物价值，不如实报关，其主观意图是将暂行进口的货物复运出境，及时交货，其行为手段虽违反了海关监管规定，但依海关有关规定，其缴纳的税款按有关规定不产生退税，现有证据亦不能证实其违法行为可获取非法利益，且未对国家税收造成实际损失。因此，宋世璋的违法行为不属走私行为，不构成走私普通货物罪。

宋世璋被控走私普通货物案

一、基本案情

被告单位中海贸经济贸易开发公司，住所地北京市朝阳区左家庄北里35号楼。

被告人宋世璋，男，42岁，中海贸经济贸易开发公司进出口部经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年5月23日被逮捕，2000年8月2日被取保候审。

北京市人民检察院第二分院以被告单位中海贸经济贸易开发公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告单位辩称，只接宋世璋的一个请示电话，其他情况并不清楚。被告单位的辩护人提出，宋世璋个人接受委托，到上级总公司私下办理机电审批手续并将货款打入其个人公司，应属宋世璋冒用本单位名义进行走私的个人行为，不属单位犯罪。

被告人宋世璋辩称，虚假报关属实，但没有走私的动机，此宗货物本可以办理转口，免缴税款，因时间紧，故采取先进口后出口的办法，当时认为先缴税，以后可以退税，少缴税款也无关紧要；在海关调查取证时，能如实讲清全部事实经过，并带领海关人员提取了全部证据材料，属投案自首，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，宋世璋积极配合海关、公安调查本案，提供全部证据，有自首情节；在案证据证明，宋世璋必须给中油管道物资装备总公司开具增值税发票，如果进口时不缴纳，开发票时也要缴纳，宋无法偷逃此笔税款，故认定走私数额时应将海关代扣的增值税部分扣除；宋世璋的犯罪行为较轻，没给国家造成经济损失，建议对宋世璋从轻处罚。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

中油管道物资装备总公司（以下称管道公司）向美国劳雷工业公司（以下称劳雷公司）订购8套“气动管线夹”，货物价值为42.7万美元，用于该公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在1998年5月10日前运抵苏丹。后管道公司委托中海贸经济贸易开发公司（以下称中海贸公司）办理该批货物由美国经中国再运至苏丹的转口手续，并于1998年2月6日与该公司第九经营部经理宋世璋签订了委托代理合同。当日，宋世璋又代表中海贸公司与劳雷公司签订了购货合同。合同约定：劳雷公司货运时间为1998年3月23日前，中海贸公司在交付日30日前开具信用证。中海贸公司因经济纠纷致账户被查封冻结，管道公司即于同年2月23日将货款人民币355万元（折合42.7万美元）汇人由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科贸中心（以下简称海明洋公司）帐内。3天后，该款转至中国农业银行北京分行国际结算部，用于开具信用证。后劳雷公司因故推迟至4月上旬交货，宋世璋遂于同年3月19日向中国农业银行申请将信用证交货时间由3月23日变更为4月5日。期间，宋世璋在中国海外贸易总公司低报货物价值，办理了价值6.4万美元的机电产品进口审批手续，后又模仿劳雷公司经理签字，伪造了货物价值为6.4万美元的供货合同及发票，并委托华捷国际货运代理有限公司办理报关手续，由该公司负责在北京提货并运至天津新港后再转口到苏丹。在办理报关过程中，宋世璋使用海明洋公司的资金，按6.4万美元的货物价值缴纳了进口关税、代扣增值税共计人民币24万余元。同年4月3日，北京海关查验货物发现货值不符，即将货物扣留。北京海关对此批货物已于同年6月8日放行，运至苏丹。

北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，虽擅自采用低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋、指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益，认定被告单位具有走私普通货物的主观故意和客观行为均证据不足，公诉机关指控被告单位犯走私普通货物罪不能成立。宋世璋不如实报关的行为属违法行为，但依海关有关规定，货物转口并不产生税赋，且宋世璋垫缴的24万元税款在货物出口后不产生退税，公诉机关出示的证据材料亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主观故意并造成偷逃税款77万余元的危害结果均证据不足。被告单位诉讼代表人及辩护人的意见成立，本院予以采纳。被告人宋世璋的部分辩解及辩护人的部分辩护意见，本院酌予采纳；被告人宋世璋的辩护人所提宋世璋的行为构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

1.被告单位中海贸经济贸易开发公司无罪；

2.被告人宋世璋无罪。

宣判后，北京市人民检察院第二分院以中海贸公司及宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，构成走私普通货物罪，向北京市高级人民法院提出抗诉。

被告单位中海贸公司及其辩护人在二审中提出，中海贸公司没有参与组织、策划、指挥以谋取不法利益为目的的走私活动，不具备犯罪的主观故意和刑法规定的法人犯罪的要件及特征，中海贸公司无罪。

被告人宋世璋及其辩护人在二审中提出，宋世璋没有走私的主观故意，其代表中海贸公司实施的行为是由认识上的错误造成的；且中海贸经济贸易开发公司及宋世璋均未非法获利，没有造成危害结果。原审法院判决宋世璋无罪是正确的。

北京市人民检察院的出庭意见认为：被告单位中海贸公司及被告人宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，依法应当判决构成走私普通货物罪。原审判决采信矛盾的证据以及片面采信证据认定原审被告人及被告单位无罪，是错误的。被告单位中海贸公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。北京市人民检察院第二分院抗诉成立，应予支持。建议二审法院依法认定宋世璋犯走私普通货物罪并处以刑罚。

北京市高级人民法院经审理认为：被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，擅自采取低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸经济贸易开发公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋，指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益。被告人宋世璋在为他人代理转口业务过程中，低报货物价值，不如实报关的行为属违法行为，依海关有关规定，货物转口对国家不产生税赋，宋世璋缴纳的税款按有关规定不产生退税，抗诉机关提供的证据亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益。原审法院根据本案具体情节，对被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋所作的无罪判决，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。

二、主要问题

在代理转口贸易中不如实报关的行为是否构成走私普通货物罪？

三、裁判理由

走私普通货物罪在客观上表现为逃避海关监管，偷逃税款，造成国家税收损失的行为。走私普通货物行为不同于走私国家禁止出口的文物、黄金、白银等贵重金属和国家禁止进出口的珍贵动、植物及其制品及淫秽物品等其他违禁品的走私行为，其社会危害性不仅表现在违反国家海关监管制度方面，更主要是表现在偷逃关税，给国家税收造成损失。因此，行为人为进行转口贸易，将普通货物暂时转运进境，其行为在表面上虽采用了不如实报关的手段逃避海关监管，但由于在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失，因此，不应以走私普通货物罪论处。

《中华人民共和国海关法》第五十九条规定，经海关批准暂时进口或者暂时出口的货物，以及特准进口的保税货物，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。1992年3月18日国务院发布的《中华人民共和国进出口关税条例》第三十条规定，经海关核准暂时进境或暂时出境并在6个月内复运出境或者复运进境的货样、展览品、施工机械、工程车辆、工程船舶、供安装设备时使用的仪器和工具、电视或者电影摄制器械、盛装货物的容器以及剧团服装道具，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。可见，为转口而暂时进口仪器、工具等货物，可以申请海关免纳关税，货物收发货人对海关不承担税赋，亦不存在出口退税问题。根据1993年4月1日海关总署发布的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三章关于违反海关监管规定的行为及处罚中第九条、第十一条的规定，逃避海关监管，运输、携带、邮寄货物、物品进出境，但有关货物、物品不属于国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的；不按照规定期限将暂行进出口货物复运出境或者复运进境、擅自留在境内或者境外的；不按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境，擅自留在境内的行为，属于违反海关监管规定的行为，不属走私行为，应处以货物、物品等值以下或者应缴税款两倍以下的罚款。可见，对于逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法不应当缴纳关税的货物、物品、运输暂行进出口货物、过境、转运、通运货物进境的行为不属于走私行为。

本案中，北京海关向法院出具的证明材料指出，宋世璋在报关过程中低报货物价值的行为属于进口货物后又出口至境外使用，实际并未产生进口税赋，未对国家税收造成实际损失，且如按一般贸易货物进口、出口时，海关亦无任何退税方面的规定。本案中，宋世璋代理管道公司向劳雷公司购买货物，用于管道公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在代理转口贸易过程中，与劳雷公司约定货运时间为1998年3月23日前，此后，劳雷公司因故将交货时间推迟至4月上旬，但该货物要求1998年5月10日前运抵苏丹，为此，宋世璋以办理转口手续时间紧、资金不足为由，低报货物价值，不如实报关，其主观意图是将暂行进口的货物复运出境，及时交货，其行为手段虽违反了海关监管规定，但依海关有关规定，其缴纳的税款按有关规定不产生退税，现有证据亦不能证实其违法行为可获取非法利益，且未对国家税收造成实际损失。因此，宋世璋的违法行为不属走私行为，不构成走私普通货物罪。

　

《刑事审判参考》第268号案例 上海华源伊龙实业发展公司等走私普通货物案

【摘要】

擅自将“进料加工”的保税货物在境内销售牟利行为的定性

刑法第一百五十四条第（一）项虽未对保税货物是否包括进料加工的保税货物作出明确规定，但根据擅自在境内销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，亦应以走私普通货物罪追究相关单位及责任人员的刑事责任未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物及特定减、免税货物、物品在境内销售牟利的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚，这在1997年修订后刑法及此前的《关于惩治走私罪的补充规定》中均予以了明确规定。惟刑法第一百五十四条第（一）项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物。本案的特点在于，行为对象系进料加工的保税货物，而非来料加工的保税货物，那么能否同样依据该条规定以走私普通货物罪追究其刑事责任呢？答案是肯定的，因为，擅自在境内销售进料加工的保税货物与销售来料加工的保税货物两者在行为性质及社会危害性等方面均无不同。

上海华源伊龙实业发展公司等走私普通货物案

一、基本案情

被告单位上海华源伊龙实业发展公司，住所地上海市浦东新区上川路451号。

被告人濮仪清，男，1957年9月出生，大学文化，原系上海华源伊龙实业发展公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月29日被逮捕。

被告人施靖，男，1968年8月出生，大学文化，原系香港三富企业有限公司上海办事处业务员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月8日被逮捕。

被告人冯学军，男，1956年12月出生，高中文化，原系上海华源伊龙实业发展公司内贸部经理，因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年9月3日被取保候审。

2000年10月31日，上海市人民检察院第二分院以被告单位上海华源伊龙实业发展公司、被告人濮仪清、施靖、冯学军犯走私普通货物罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

公诉机关指控：被告单位上海华源伊龙实业发展公司（以下称伊龙公司）以及被告人濮仪清、施靖、冯学军违反海关规定，逃避海关监管，未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤在境内非法销售，偷逃应缴税额共计338万余元。其中，经被告人濮仪清同意，被告单位伊龙公司工作人员冯学军等非法销售涤纶短纤292.9吨；被告人施靖非法销售涤纶短纤743.4吨，其中被告人冯学军参与介绍走私683.2吨。上述被告单位及三被告人的行为均已构成走私普通货物罪，提请法院依照刑法第一百五十三条第一款第（一）项、第二款，第一百五十四条第（一）项之规定予以惩处。

被告单位伊龙公司的诉讼代表人及其辩护人提出：销售进料加工保税货物的行为在司法解释以前不予处罚，现在以此处罚有悖于刑罚平等原则。

被告人濮仪清否认指使下属擅自销售保税货物。其辩护人提出，指控濮仪清犯走私普通货物罪证据不足；濮仪清无走私的故意，不构成走私普通货物罪；《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》无溯及力，不能适用本案。

被告人施靖否认公诉机关指控的事实，认为其是受人之托与伊龙公司签订代理协议的，事后该协议未履行；伊龙公司销售上述原料均是冯学军联系的，并未征得香港三富企业有限公司同意，亦未要求香港三富企业有限公司确认；没有与冯或他人洽谈买卖伊龙公司自行进口原料等。辩护人提出：本案事实不清，香港三富企业有限公司收到的是施以前给伊龙公司的垫付款；施不是本案进口货物收货人，亦非补缴税款主体，不应承担法律责任。

被告人冯学军及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性不持异议，但提出从轻处罚要求。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

1996年底至1997年初，被告人濮仪清担任伊龙公司法定代表人、总经理期间，通过该公司内贸部经理被告人冯学军介绍，认识了香港三富企业有限公司（以下称三富公司）上海办事处的被告人施靖。双方经洽谈，均有进口涤纶短纤加工复出口的合作意向，并决定签订《进出口代理协议》，三富公司委托伊龙公司代理涤纶短纤“进料加工复出口”业务。伊龙公司没有外贸进出口权，其征得上源集团有限公司（以下称华源集团公司）同意，以华源集团公司进出口六部的名义对外签订进出口协议。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部门注销的民兴公司名义，在同年1月6日与伊龙公司签订了《进出口代理协议》，并在协议书上加盖了一枚非民兴公司的印鉴。该协议约定，华源集团公司（即伊龙公司）负责代理民兴公司（实为三富公司）对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，但不承担任何责任，而其他均由三富公司负责；伊龙公司按比率收取代理费。至1997年底，伊龙公司与三富公司先后签订数份与上述内容相同的《进出口代理协议》，从而形成代理关系。

嗣后，伊龙公司以华源集团公司的名义向上海浦东海关申领了《进料加工登记手册》，经海关审查批准，免税进口涤纶短纤3100余吨。伊龙公司总经理濮仪清及公司职员冯学军与三富公司施靖未经海关许可，并且未补缴应缴税额，擅自将其中1000余吨涤纶短纤在境内销售牟利，具体如下：

（一）1997年1月，伊龙公司为摆脱库存量高，来不及加工的困境，经总经理濮仪清同意，由伊龙公司冯学军与上海广联纺织品工业有限公司（以下称广联公司）业务员贾某协商后，伊龙公司以人民币（以下均为人民币）每吨L万余元的价格销售给广联公司免税进口的涤纶短纤95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元。

（二）同年1月，广联公司贾某经冯学军介绍，与三富公司施靖洽谈后，三富公司以每吨1万余元的价格销售给广联公司免税进口的涤纶短纤119吨，偷逃应缴税额38.9万余元，广联公司之后转售给上海天皓实业有限公司（以下称天皓公司）。

（三）同年1月，经冯学军与施靖联系，三富公司以每吨9900元的价格销售给天皓公司免税进口的涤纶短纤38.7吨，偷逃应缴税额12.6万余元。

（四）同年4—11月，上海鑫豪物质有限公司（以下称鑫豪公司）经理李某经冯学军介绍，以每吨8950元至9800元不等的价格，从三富公司施靖处先后购得免税进口的涤纶短纤525.7吨，偷逃应缴税额172.1万余元。

（五）同年6月，上海华晶纺织印染有限公司（以下称华晶公司）王某在与三富公司洽谈坯布买卖过程中，得知三富公司有进口涤纶短纤，即要求购买，后经施靖决定以每吨9300元的价格销售给华晶公司免税进口的涤纶短纤60.2吨，偷逃应缴税额19.7万余元。

（六）1998年4月间，濮仪清为摆脱伊龙公司库存量高、来不及加工的困境，要求公司员工将在保税仓库的涤纶短纤尽快销售掉。该公司员工安某、王某通过汪某等人联系，使用陕西宝鸡阳光非织造物有限公司（以下称宝鸡阳光公司）的《进料加工手册》，将300吨涤纶短纤报关进口。同年6、7月间，濮又安排公司员工周某联系购货单位。后周与上海田水物资贸易有限公司（以下称田水公司）沈某联系，并经濮同意，以每吨6700元的价格，销售给田水公司免税进口的涤纶短纤197.4吨，偷逃应缴税额64.1万余元。

上海市第二中级人民法院认为：被告单位伊龙公司在与三富公司进行外贸进出口代理业务中，违反海关规定逃避监管，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤，结伙或单独在境内销售，偷逃国家应缴税额，其中，伊龙公司非法销售292.9吨，偷逃应缴税额人民币95.4万元，伊龙公司的行为构成走私普通货物罪；被告人濮仪清系单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，且均情节严重，依法应予处罚，根据被告人濮仪清的犯罪情节和悔罪表现等，可对其适用缓刑。被告人施靖以三富公司等名义，非法销售743.4吨，偷逃应缴税额人民币243.3万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。被告人冯学军作为伊龙公司的员工，参与公司非法销售95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元，系单位直接责任人员；又以单位名义参与为三富公司施靖介绍走私，非法销售683.2吨，偷逃应缴税额223.6万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。鉴于冯学军为三富公司施靖介绍走私，个人未从中获利，且到案后有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据《进出口代理协议》和证人吴某提供的三富公司账册以及被告人濮仪清、冯学军供述情况，可以认定被告人施靖及三富公司为走私犯罪的共犯；证人吴某提供的三富公司账册还证实，三富公司从未替伊龙公司垫付过料款，故被告人施靖及其辩护人提出的辩解及辩护意见缺乏事实依据，不予采纳，但鉴于本案具体情况，可对被告人濮仪清、施靖分别从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十四条第（一）项、第一百五十三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款，第七条、第十条第二款的规定，判决如下：

1.被告单位上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币三百万元；

2.被告人濮仪清犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

3.被告人施靖犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年；

4.被告人冯学军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

5.违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告单位伊龙公司和被告人濮仪靖、施靖、冯学军均未上诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将进料加工的保税货物在境内销售牟利的行为，能否认定为走私普通货物罪？

2.能否适用《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《走私解释》）对本案进行定罪处罚？

三、裁判理由

（一）刑法第一百五十四条第（一）项虽未对保税货物是否包括进料加工的保税货物作出明确规定，但根据擅自在境内销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，亦应以走私普通货物罪追究相关单位及责任人员的刑事责任未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物及特定减、免税货物、物品在境内销售牟利的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚，这在1997年修订后刑法及此前的《关于惩治走私罪的补充规定》中均予以了明确规定。惟刑法第一百五十四条第（一）项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物。本案的特点在于，行为对象系进料加工的保税货物，而非来料加工的保税货物，那么能否同样依据该条规定以走私普通货物罪追究其刑事责任呢？答案是肯定的，因为，擅自在境内销售进料加工的保税货物与销售来料加工的保税货物两者在行为性质及社会危害性等方面均无不同，具体理由说明如下：

首先，根据海关法等规定，擅自在境内销售进料加工的保税货物同样属于走私行为。我国《海关法》第八十二条第（二）项（修订前1987年《海关法》第四十七条）明确规定，未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为，属于走私行为的具体表现之一，并于第一百条（修订前《海关法》第五十七条）对保税货物作出了专门解释，保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。结合原对外经济贸易合作部于1995年发布的《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度期间外经贸部门审批管理实施细则》第二条关于加工贸易是指在国内注册的各类企业的进料加工、来料加工的规定，作为加工贸易的形式之一的进料加工，将其保税货物在境内擅自销售的行为属于走私行为，应无疑问。

其次，擅自在境内销售进料加工保税货物具有与销售来料加工保税货物同样的社会危害性。进料加工是指我国有关经营单位用外汇购买进口部分或全部原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物料，加工成品或半成品再销往国外的贸易方式；来料加工是由国外厂商提供原材料、辅助材料及包装材料等，委托我方企业加工成品，国外厂商负责销售，我方按合同收取加工费的贸易方式。可见，进料加工和来料加工是有区别的，不能简单地将进料加工等同为来料加工，其中，进料的所有权属于境内单位，而来料则属于境（国）外单位。同时，作为加工贸易的两种具体形式，我们应当注意到两者实质上的共同之处，“两头在外”，实行保税；未经许可并补缴税额，不得将进料、来料加工的保税货物在境内销售。擅自在境内销售进料加工的保税货物，不仅侵害国家的海关监管制度，给国家关税造成损失，而且还将因为竞争的不公平，严重扰乱我国的市场经济秩序。这一点，与擅自在境内销售来料加工保税货物的行为是完全相同的。

第三，对擅自在境内销售进料加工保税货物的行为以走私普通货物、物品罪处理，具有司法解释依据。最高人民法院2000年发布的《走私解释》第七条关于保税货物解释中，采取了与《海关法》规定完全一致的意见：刑法第一百五十四条规定的“保税货物”是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。最高人民检察院于同年发布的《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》，则规定得更为明确：经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在5万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

综上，刑法第一百五十四条第（一）项规定虽未明确保税货物是否包括进料加工的保税货物，但根据境内擅自销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，仍可以走私普通货物罪定罪处罚。

（二）本案行为虽实施于《走私解释》施行之前，但因本案的审理活动发生于《走私解释》施行期间，故应适用《走私解释》对本案进行定罪处罚

本案行为实施于1997—1998年间，最高人民法院《走私解释》则自2000年10月8日起施行，这就涉及能否适用《走私解释》处理本案的问题。对此，我们认为，司法解释是司法机关对于司法活动中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，本质上属于司法行为，而非立法行为，因而不存在禁止溯及问题。司法解释的施行时间是针对司法活动而言的，不同于针对犯罪行为的法律施行时间，司法解释依附于法律，能否适用某司法解释，根本上取决于所解释的法律的适用时效，司法解释本身不具有独立的施行时效。这一点，最高人民法院、最高人民检察院于2001年发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条作出了明确的规定：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。所以，本案被告单位、被告人及其辩护人关于擅自在境内销售进料加工保税货物的行为实施于《走私解释》施行之前、《走私解释》因无溯及力不能适用于本案的辩解、辩护意见不能成立。依照《走私解释》对本案进行定罪处罚是正确的。

　

《刑事审判参考》第1119号案例 舟山市某远洋渔业有限公司、李某某走私普通货物案

【摘要】

冒用远洋渔业项目确认的船舶名义，将自捕水产品作为不征税货物报关入境的行为如何定性？

本案被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认已过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。具体理由如下：

无证捕捞的行政违法属性不对后续走私普通货物犯罪行为的定性产生影响；被告单位违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序；被告单位偷逃应缴税额已达走私普通货物罪的定罪标准。

舟山市某远洋渔业有限公司、李某某走私普通货物案

一、基本案情

被告单位舟山市某远洋渔业有限公司（以下简称舟山某公司）。

被告人李某某，男，1963年7月4日出生，系被告单位舟山某公司法定代表人兼总经理。2002年1月28日因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。2012年7月11日因本案被取保候审。

浙江省舟山市人民检察院以被告单位舟山某公司、被告人李某某犯走私普通货物罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。

被告人李某某及其辩护人主要提出：（1）对本案定性为走私有异议，被告单位取得农业部远洋渔业捕捞资格，合法从事远洋捕捞，属于合法的免税主体，公司下属的“烟渔608”船在2009年4月1日以后因证件失效而未及时补办，属于行政违规行为，该船捕捞的水产品属于可享受免税的自捕水产品，故被告单位的行为不构成走私罪。（2）价格认证中心的价格鉴定结论不能作为本案涉税计价依据，应按向海关免税申报时的价格作为涉税计价依据。

舟山市中级人民法院经审理查明：2008年5月，被告单位从中国水产烟台海洋渔业公司购买报废鱿钓船“烟渔608”，当时该船获得农业部远洋渔业项目确认的免税指标，有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任舟山某公司法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业项目确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，并冒用舟山某公司所属的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的名义，将“烟渔608”船在秘鲁外的公海先后10次钓得的鱿鱼共计509.617吨向舟山海关申报并免税进口。经鉴定，509.617吨鱿鱼计税价格为3231659.87元，海关核定偷逃税款合计858328.8元。

舟山市中级人民法院认为，经依法批准的国内远洋渔业企业运回在公海捕捞的水产品，属于海关监管的进口货物。被告单位舟山某公司违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，偷逃税款计人民币85万余元，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，被告单位及被告人的行为均构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案走私犯罪的具体事实、社会危害程度以及李某某到案后能如实供述等情节，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第三十条、第三十一条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款之规定，判决如下：

1．被告单位舟山某公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币九十万元。

2．被告人李某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

一审宣判后，被告单位和被告人均未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

远洋渔业企业在农业部审批的远洋渔业项目期满后，继续捕捞并将自捕水产品运回，冒用已获得农业部远洋渔业项目确认的船舶名义申报免税入境，是否构成走私普通货物罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告单位和被告人的行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认已过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。另一种意见则认为，本案系无证捕捞的自捕水产品违规进境，对于该行为属行政违法还是走私犯罪，以及对偷逃税额的计算都有一定的争议。根据其行为的违法性和实际危害，作为行政违法行为予以处罚足以起到惩戒作用，且本案在业界尚无先例，备受行业内外关注，作为犯罪处理可能影响企业正常运行和行业稳定，也不利于我国远洋渔业的发展。

我们赞同前一种意见，本案被告单位构成走私普通货物罪，被告人作为被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。具体理由如下：

（一）无证捕捞的行政违法属性不对后续走私普通货物犯罪行为的定性产生影响对这一问题可以从两个层面来分析：一是关于不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海捕捞作业行为的性质。2003年农业部制定的《远洋渔业管理规定》第四条规定：“农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度，并依法对远洋渔业船舶和船员进行监督管理。”第十六条第一款规定：“农业部对远洋渔业企业资格实行年审换证制度，对远洋渔业项目实行年审确认制度。”此外，该文件还对远洋渔业项目执行过程中的作业国家（地区）或海域、作业类型、人渔方式或渔船数量（包括更换渔船）作了规定，如需要变更的，应当按照规定的程序事先报农业部批准。对未经农业部批准擅自从事远洋渔业生产，或未取得《公海渔业捕捞许可证》从事公海捕捞生产的，则由省级以上人民政府渔业行政主管部门或其所属的渔政渔港监督管理机构根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规予以处罚。其中，《中华人民共和国渔业法》第四十二条规定：“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证。”

根据《农业部关于确认2008年度第三批远洋渔业项目的通知》，中国水产烟台海洋渔业公司的“烟渔601~608”船在该次确认的项目之内，截止日期为2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任被告单位法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，违反了《中华人民共和国渔业法》和《远洋渔业管理规定》的规定，行政部门可依法对其作出相应处罚。可见，不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海作业系非法的捕捞行为，属于行政法规规制的范畴，尚不被刑事法律所调整。

 二是冒名报关入境的非法自捕水产品亦应被课税。远洋渔业企业将违法捕捞的水产品报关入境是否具有缴纳关税的义务？根据《中华人民共和国渔业法》的规定，被告单位舟山某公司的船舶在公海内非法捕捞，应由行政部门对其处以没收渔获物和违法所得，可以并处罚款的行政处罚，即被告单位运回的自捕水产品应被没收，在此情形下，该自捕水产品入关不存在纳税的问题。2000年海关总署、农业部联合制定的《远洋渔业企业运回自捕水产品不征税的暂行管理办法》（以下简称《暂行管理办法》）第四条规定：“农业部将获得‘农业部远洋渔业企业资格证书的企业名单、远洋渔业企业生产区域、船名船号和主要捕捞品种等情况送海关总署备案，并由海关总署通知有关直属海关。”本案中，舟山某公司明知“烟渔608”船已不再具有农业部远洋渔业项目确认的免税指标，冒用其所有的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的免税指标，将“烟渔608”船的自捕水产品向海关申报并免税进口。虽然该自捕水产品应被行政部门罚没，但就海关征管环节而言，被告单位用伪报的行为使这批“非法自捕水产品”取得了形式上的入境资格，且享受了不征税的优惠政策。由于该自捕水产品实际来源于已不再具有农业部远洋渔业项目确认资格的“烟渔608”船后，则不再享有免税优惠，根据原产地规则，应对其按照普通货物征收进口关税和进口环节增值税。至于该自捕水产品实质上的应然归属，则不对海关的征税行为产生认定及合法性上的障碍。从司法实践来看，基于两个相互牵连的违法行为，有的按前行为处理，有的按后行为处理，有的对前后两个行为都作出处理，如何处理应通过立法或司法解释加以指引。但对本案如何适用法律确没有明确的指引规定，这是造成本案在法律适用上困惑的直接原因。例如，远洋渔业企业利用其自捕水产品免税资格将从公海上收购的水产品报关免税入境的，以及将自捕水产品免税资格出卖给他人获取利益的行为，应明确作为走私犯罪行为打击，但本案的情形却并非如此。需要指出的是，被告单位的行政违法行为在未被行政机关发现并加以处罚的情况下，又冒名将非法捕捞的水产品用形式合法的手段报关入境，达到偷逃税款目的的行为，使后者独立构成走私普通货物罪，该非法自捕水产品仅是被告单位实施犯罪的物质载体，后者的构罪不受前者行政违法行为的影响。行政机关可对被告单位在公海上的违法捕捞行为另行处理。

（二）被告单位违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序

《暂行管理办法》明确规定：“我国远洋渔业企业在公海或按照有关协议规定，在国外海域捕获并运回国内销售的自捕水产品（及其加工制品），视同国内产品不征收进口关税和进口环节增值税”；“远洋渔业企业必须经农业部批准，获得‘农业部远洋渔业企业资格证书’方能享受国家上述政策”。同时，《远洋渔业管理规定》中也规定了农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度。可见，远洋渔业企业享受运回自捕水产品不征税策的必要条件之一是捕捞水产品的渔船须经农业部远洋项目批准。对此，要求企业必须向企业所在地直属海关备案，且在办理自捕水产品不征税手续时，必须向海关提供农业部批准从事远洋捕捞生产的有效批件。不是批件审批确认的船舶，不能享受不征税政策。2006年海关总署关税征管司作出的《关于远洋渔业自捕水产品运回有关问题的批复》重申了上述条件，并要求海关重点审查审核申报材料记载的有关内容与农业部批准的有关远洋渔船船号、生产海域和生产品种等内容是否一致。2013年农业部渔业局作出的《对远洋渔业企业自捕水产品政策解释的复函》亦是对《暂行管理办法》的重申，而非扩大解释。该文件明确规定，远洋渔业企业享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策须符合一定的条件和程序：一是享受政策的企业应具有农业部远洋渔业企业资格，运回的水产品必须是经农业部批准项目的远洋渔船自捕的水产品；二是符合上述条件的企业运回自捕水产品前，须按《暂行管理办法》第五条规定的程序申报并取得海关签发的《进口货物免税证明》，并经海关对项目企业申报的不征税产品进行原产地查验、确认无误后方可办理不征税验放手续。不符合上述条件和程序的入境水产品不得享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策。对于违反上述条件和程序或利用国家政策非法运回水产品的企业和个人，2007年农业部、外交部、公安部、海关总署联合制定的《关于加强对赴境外作业渔船监督管理的通知》要求根据有关法律法规，严格追究其责任。

本案中，被告单位舟山某公司使用的“烟渔608”船经农业部2008年度第三批远洋渔业项目确认，有效期至2009年3月31日，案发时段已经过期，故其自捕水产品属于普通货物，入境不再享受不征税政策，应适用原产地规则照章征收进口关税和进口环节增值税。该公司办理报关手续时，没有按照相关规定如实填报生产渔船是“烟渔608”船，而是故意填报该公司已获得农业部2009年度第二批远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船，属于逃避海关监管的伪报行为，具有走私普通货物的主观目的。《中华人民共和国海关法》规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管”；“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证”。所以，舟山某公司的伪报行为客观上侵害了海关监管秩序。

（三）被告单位偷逃应缴税额已达走私普通货物罪的定罪标准

目前，国家对远洋渔业企业自捕水产品实行免税政策，已取消了定额管理的制度，对自捕水产品如何缴纳关税没有明确规定。关于被告单位伪报偷逃的应缴税款数额的核定问题，根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条第四项的规定，以国内有资质的价格鉴证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格，其中进口后的各项费用和利润综合计算为计税价格的20%，来确定涉嫌走私的货物的计税价格。舟山海关缉私分局委托舟山市价格认定中心对秘鲁及附近海域冻鱿鱼的国内市场批发价格进行鉴定，舟山市价格认定中心依委托方提供的相关资料，进行市场调查核实，根据国家有关鉴定的规章和标准，按照涉案物品价格鉴定的程序和原则，确定本案涉案物品的价格，舟山海关据此核定被告单位偷逃进口关税及进口环节增值税共计858328.8元。在没有相同或相似参考值的情况下，运用此方法核定关税损失，就本案来说也是可行和适当的，且程序合法，对鉴定结果应予采信。

根据2014年最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款“单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，本案达到了单位犯走私普通货物罪的入罪标准，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。

最后，需要指出的是，海洋渔业资源是人类社会的宝贵财富，沿海地区捕捞业是传统产业，国家对发展远洋渔业捕捞，给予造船补贴、燃油补贴等优惠政策，既涉及渔民的基本生计，对促进经济社会发展、增加渔民就业和收入具有重要意义，又涉及远洋渔业产业的长远发展，有利于改善渔业产业结构、拓展渔业发展空间、提高产业综合实力和国际竞争力。因此，规范远洋渔业捕捞行为十分必要。国家为鼓励远洋渔业发展，出台远洋渔业企业运回自捕水产品不征税政策，与加强监管不存在矛盾。相关职能部门通过审批渔业企业、船舶、作业海域、捕捞水产品种类，控制不征税范围，保护和合理利用海洋渔业资源，促进远洋渔业的持续、健康发展，并对不符合规定条件的入境自捕水产品照章征税，进行总量控制，以实现满足国内需求与促进远洋渔业科学发展的平衡。本案被告单位和被告人的行为侵犯了海关监管秩序，亦对远洋渔业的长远发展不利，应依法惩处。浙江省舟山市中级人民法院的判决兼顾了司法公正和裁判的社会效果，在对违法犯罪者依法定罪的同时，也在量刑上考虑到了对远洋渔业企业发展的支持。

（撰稿：浙江省舟山市中级人民法院董凯友高光辉　 审编：最高人民法院刑五庭马岩）

 

《刑事审判参考》第336号案例 王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案

【摘要】

以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪？

以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。

王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案

一、基本案情

被告人王红梅，女，36岁，原系湖南通华电子实业有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年4月30日被监视居住，同年11月10日被取保候审，1999年10月13日被逮捕。

被告人王宏斌，男，32岁，原系湖南通华电子实业有限公司职员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2000年7月3日被逮捕。

被告人陈一平，男，43岁，原系湖南长沙凯源商贸有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪于2000年8月8日被逮捕，2003年11月20日由长沙市中级人民法院决定取保候审。

湖南省长沙市人民检察院以被告人王红梅、王宏斌、陈一平犯走私普通货物、虚开增值税专用发票、行贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。

被告人王红梅、王宏斌、陈一平对长沙市人民检察院指控的犯罪事实未提出异议。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪，而非个人犯罪；走私与虚开增值税专用发票犯罪是牵连犯罪，只能定一罪。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告无罪。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

湖南省银发公司和香港威润科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通华电子实业有限公司（以下简称通华公司）。同月15日，湖南省人民政府发给通华公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局为通华公司办理了《企业法人营业执照》，唐孝葵任董事长，被告人王红梅任总经理，经营期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注册资本60万美元。此后，该公司主要从事电视机、显示器的生产和经营富丽华保龄球馆等活动。

（一）走私普通货物

1995年7月至1998年1月，被告人王红梅先后安排通华公司与长沙市烟草专卖局、湖南省移动通信局（以下简称湖南移动局）、重庆市电信局等单位签订代理进口合同6份，自己或通过他人采用伪报、瞒报等手段，将上述单位购买的设备走私进口，共计偷逃国家税款人民币1.6639923369亿元。具体犯罪事实如下：

1.1995年7月，长沙市烟草专卖局欲向香港粤辉机械工程有限公司（以下简称粤辉公司）购买2台德国产sTAnDARDHD01—6000锅炉，并谈定外贸价格为27万美元。经被告人王红梅出面商谈并授权被告人王宏斌代表通华公司于同年9月22日与长沙市烟草专卖局签订了该锅炉设备的代理进口合同，合同总价为人民币273.3588万元（外贸合同价上浮18%，包税）。王宏斌将上述锅炉设备从香港运抵长沙后，即找长沙海关申报科关员周雨（已判刑）帮忙逃避海关监管，周雨表示同意，但提出要人民币20万元。经请示王红梅同意后，王宏斌答应了周雨的要求。随后，周雨为获取非法利益，利用管理关封的便利，销毁关封，然后伙同该海关关员杨文志、彭绍辉、袁耀红（均已判刑）等人签字将该批设备从长沙海关监管点放行。尔后，周雨又伙同阿尔卡特（中国）控股有限公司的洪洋（已判刑）伪造了长沙海关报关单、税单，并交给了王宏斌。为此，王宏斌送给周雨人民币20万元。长沙市烟草专卖局于1996年4月将人民币273.3588万元付给了通华公司。经长沙海关核实，进口该批锅炉设备共计偷逃关税人民币80.042733万元。

2.1996年12月3日，湖南省邮电管理局（以下简称湖南邮电局）下属企业湖南三力通信经贸公司（以下简称三力公司）为买方，摩托罗拉公司为卖方，湖南移动局为最终用户签订了购买GsM蜂窝系统设备的9611sIL/004GsMUs号合同，合同总价为CIp1627.7270423万美元。1997年3月，该合同项下一批发票金额为78.700433万美元的GsM蜂窝系统设备运抵长沙，需在长沙海关报关缴税。在此期间，被告人王红梅通过被告人陈一平出面做工作，于同年3月10日与三力公司代表黄源（已判刑）签订了《代理协议》、《补充代理协议》，约定由通华公司代理报关，免收代理费。尔后，王红梅安排被告人王宏斌找到长沙海关关员彭绍辉、杨文志帮忙逃避海关监管，欲直接从长沙海关监管仓库——湖南南华储运有限公司仓库（以下简称南华储运公司）将设备提走，并表示将各送人民币10万元，杨文志、彭绍辉均表示同意。彭绍辉私自开出放行单，杨文志将关封交给王宏斌。尔后，王宏斌与通华公司职员持放行单在南华储运公司将设备提出交给三力公司。为取得报关单，王红梅还要王宏斌找中国外运湖南公司（以下简称湖南外运）报关行制作了预录号为019700612、019700613号的两份报关单交给杨文志，并由杨文志私自加盖了“长沙海关验讫章”。为取得海关关税和增值税税单，王红梅又找到长沙海关关员李继峰（已判刑）制作了长沙海关进口关税和长沙海关代征增值税专用缴款书。王宏斌冒充长沙海关税单复核人洪华之名签字并加盖王宏斌伪造的“中华人民共和国长沙海关缴讫专用章”。通华公司将上述报关单、税单交给三力公司。三力公司收到上述设备及单据后，于同年3月21日将人民币179.732211万元付给了通华公司。为感谢杨文志、彭绍辉和李继峰的帮忙，王宏斌分别交给了杨、彭各人民币10万元，王红梅交给了李人民币10万元。此外，王宏斌还送给长沙海关申报科副科长徐劲松（已判刑）人民币10万元，以阻止其追查此事。经长沙海关核实，该批设备共计偷逃关税人民币179.740865万元。

3.1997年初，湖南邮电局决定对全省数字移动通信（简称GsM）进行第三期扩容，并由湖南邮电局招商办（即三力公司）负责购买设备的具体事宜。被告人王红梅获悉该信息后，便与被告人陈一平商定，由陈一平以通华公司董事长的身份出面与三力公司黄源达成由通华公司代理进口DDn设备的意向。同年6月，陈一平代表通华公司为买方，澳门爱达利电讯公司为卖方，湖南省数据通信局为最终用户签订了购买DDn的9706sL006/DDn号外贸合同，合同总价为CIF524.1017万美元。与此同时，陈一平代表通华公司与三力公司签订了9706sL006/DDn—nM号内贸合同，合同总价为人民币5404.7895万元（外贸合同价加应缴税款的70%）。同年6月2日，三力公司与通华公司又签订了9706sL006/DDn—2财务代理协议，约定通华公司以现金方式支付三力公司服务费人民币325万余元。同年6月19日，由湖南邮电局与中国银行湖南省分行签订了信贷金额为471.69153万美元的备用信贷协议，再由通华公司向该行申请开出了同等金额的LC9710093/97号信用证用于对外付汇。同年7月中旬，该合同项下第一批金额为193.6248万美元的设备被运至香港，存放在香港中旅货运有限公司仓库（以下简称中旅公司），王红梅要求其前夫王为际（已判刑）帮忙人境。王为际通过广东李伟雄（未到案）将该批设备运至广州，并提供了一份“广东省机械进出口公司”的报关单。随后，王红梅指派通华公司职员聂志军、彭亚菲将设备从王为际处提回存放于长沙广物大厦仓库。事后，通华公司付给王为际“通关费”人民币25万元。在此期间，中国天龙深圳实业公司（以下简称天龙公司）报关员刘燕俊（在逃）主动与被告人王宏斌联系，自称该公司系军队企业，要求为通华公司包税进口电信设备。王红梅遂指派王宏斌到深圳与刘燕俊商定，通华公司第二批DDn设备由天龙公司以应缴税款的40%包税进口。同年8月，金额为330.4769万美元的第二批设备运抵香港，王红梅即通知刘燕俊接货。尔后，刘燕俊将设备走私入境并运至长沙。通华公司将上述两批设备交给三力公司，现已投入安装使用。王宏斌从通华公司开出汇票人民币360余万元在深圳支付给刘燕俊。收货后，通华公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次从中国银行长沙市分行付给澳门爱达利电讯公司471.69153万美元。通华公司开具人民币5085.685187万元的增值税专用发票交给三力公司，三力公司于同年分3次付给通华公司人民币共计5085.685187万元。1998年3月，通华公司将代理服务费人民币325万元付给三力公司。经长沙海关核实：第一批DDn设备偷逃税款人民币628.615556万元，第二批DDn设备偷逃税款人民币1072.707749万元，共计偷逃税款人民币1701.323305万元。

4.湖南邮电局通过考察，决定由通华公司按应缴税款的70%包税代理进口GsM设备。1997年5月31日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司及最终用户湖南移动局签订了购买GsM蜂窝系统设备的9705sL/GsMUs/01号外贸合同，合同总价为FCA3274.752676万美元。因中国银行总行不同意为此开立信用证，而中国银行湖南省分行只能在500万美元的限额内开立信用证。为了能在中国银行湖南省分行开具信用证，三方当事人于同年9月将总合同分解为7个子合同。同年10月，陈一平代表通华公司与湖南移动局签订了购买GsM蜂窝系统设备9706THA3sMUs/01号内贸合同，合同总价为长沙交货价3899.837758万美元。与此同时，黄源代表三力公司与通华公司签订了补充协议，约定三力公司作为通华公司该次合同的财务代理，通华公司支付三力公司代理服务费49.297869万美元。此后，通华公司在中国银行湖南省分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司的7份不可撤销跟单信用证，总金额为2947.277409万美元，用于对外付汇。在此过程中，被告人王红梅指派被告人王宏斌找到刘燕俊，要刘燕俊负责货物进关，通华公司以人民币45万元/卡支付费用。随后，GsM三期A阶段设备运抵香港中旅公司，刘燕俊以通华公司指定的接货人身份从香港中旅公司将商业发票、装箱单拿走，持天龙公司申报书到深圳海关申请进口军免设备获得批准。同年10月，其中17卡1988.512258万美元的设备被刘燕俊以军免设备报关，通过海关“三免”（免证、免验、免税）通关放行，运抵湖南省华湘公司后，王宏斌到深圳按约定将人民币765万元“通关费”付给刘燕俊，并将铁路运输货票带回长沙与设备一起交给湖南移动局。在此期间，由于该批设备中的支架、天线等设备金额小、体积大，通华公司决定将其中发票金额为430.420444万美元的3卡设备由自己直接报关进口。通华公司将该3卡设备转关至长沙，王红梅、王宏斌安排通华公司员工制作虚假发票降低价格，由王宏斌持假发票于同年9月2日、8日和11月21日分别以湖南省对外贸易实业有限公司（通华公司挂靠单位）和通华公司名义在长沙海关办理报关手续，仅缴纳税款人民币80.08419万元。通华公司将上述合同项下的设备全部交付湖南移动局验收后，向湖南移动局开具裁剪发票325张，金额为人民币32368.653391万元价。该款已支付完毕。经长沙海关核实，通华公司10月21日从深圳笋岗海关通关的15卡设备应缴税款人民币2485.995547万元，10月31日通关的2卡设备应缴税款人民币3279.111359万元。在长沙海关自行报关的3卡设备应缴税款人民币1282.153882万元，扣除已缴税款人民币80.08419万元，共计偷逃税款人民币6967.176598万元。

5.1997年7月21日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司、最终用户湖南移动局签订了GsM三期b、C阶段的9705sL/GsMUs/02、9705sL/GsMUs/03号外贸合同，合同价格分别为FCAL248.042613万美元和320.440889万美元。同年10月，被告人王红梅代表卖方通华公司与买方湖南移动局签订了GsM三期b、C阶段的9706TH/GsMUs/02、9706TH/GsMUs/03号内贸合同，合同价分别为长沙交货价1461.656905万美元和374.276369万美元。为此，同年12月由湖南邮电局、湖南移动局担保，通华公司在中国建设银行长沙市分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司，号码为LC974011、LC974012，金额共计1411.635151万美元的2单远期信用证，用于对外付汇。同年11月27日，通华公司又与三力公司签订《补充协议》，约定由三力公司作为通华公司的财务代理，收取38.2万美元代理服务费。1998年3月，王红梅与广州戎晖公司总经理姚土生（已判刑）商定，由姚土生将上述合同项下设备从香港通关入境并运抵长沙，王红梅支付姚土生人民币350万元“通关费”。1998年3月31日，上述合同首批发票金额为1055.719742万美元的设备1162件被运抵香港中旅公司，王红梅通知姚土生提货。姚叫人提货后偷逃入境并将货物从东莞泰美火车站发运至南华储运公司。因群众举报，长沙市公安局监所管理支队于1998年4月28日将该批设备扣押，并在黄花机场将王红梅抓获，查获人民币350万元的汇票一张。到案发时，湖南移动局已支付三力公司人民币2337.716671万元，三力公司已支付通华公司人民币1301.841304万元，另有人民币1035.875367万元被侦查机关扣缴。设备由湖南邮电局以人民币1400万元从长沙市拍卖行购回。经长沙海关核实：该1162件设备共偷逃税款人民币2557.827469万元。

6.1997年7月，重庆市电信局移动通信系统三期扩建工程启动，确定瑞典爱立信公司作为设备供应商。被告人王红梅获悉后，与重庆市电信局谈定按外贸合同总价值15.2%的费用包税代理进口GsM设备，并与重庆渝力通信设备技术有限公司（以下简称渝力公司）约定，由渝力公司出面同重庆市电信局协调关系，负责办理在重庆市内的运输、保险及收款等事项，通华公司按4%支付费用。1997年10月10日，渝力公司吴利权代表买方通华公司与卖方爱立信公司和最终用户重庆市电信局签订了HnTH9709GsM—CQ一01、02号外贸合同。1号合同总价为3526.1348万美元，2号合同总价为1788.7264万美元，两合同价共计为5314.8612万美元。与此同时，通华公司、重庆渝力公司与重庆市电信局签订了相应内贸合同，合同总价为6122.7201万美元。为此，由重庆市电信局担保，通华公司在中国工商银行重庆市分行按合同总额的80%计金额为4224.88896万美元开立了两单不可撤销跟单信用证。随后，王红梅安排被告人王宏斌找刘燕俊帮忙通关。王宏斌再次与刘燕俊约定：由刘燕俊负责将合同项下设备以人民币40万元/卡的价格通关，并运往重庆。上述合同中发票金额为2126.9574万美元的17卡设备运抵香港中旅公司后，刘燕俊于1998年1月6日将上述设备从中旅公司提出，并于当日经深圳文锦渡海关报关、笋岗海关放行，以军免设备之名将17卡设备进口，从深圳北站运至重庆。此后，王宏斌按约定付给刘燕俊“通关费”人民币1000万余元，渝力公司按约将上述设备交给了重庆市电信局。为此，通华公司支付渝力公司人民币1380万元。随后，通华公司向重庆市电信局开具裁剪发票总额为人民币50818.57683万元。至同年3月30日，重庆市电信局已付给通华公司人民币46158.55326万元，尚有人民币4660.02357万元没有支付。经长沙海关核定，上述17卡设备中的1653件共计偷逃税款人民币5153.812399万元。案发后，海关追缴税款共计人民币9438.008万元。

（二）虚开增值税专用发票

1997年下半年，通华公司因走私上述设备没有取得海关代征增值税缴款书，无法向税务机关抵扣税款，被告人王红梅遂要陈建新（已判刑）帮忙联系购买增值税专用发票以抵扣税款。陈建新即到广州，找广东宏亚公司的付跃进、张兴兰（已判刑）购买增值税专用发票。通过张兴兰介绍、联系，广东省惠莱县人林小旭（未到案）表示可以提供真实票据。在陈建新应王红梅的要求与张兴兰、付跃进、林小旭到惠莱县税务机关核实了发票的真实性后，王红梅赶到广东与林小旭进行了面谈。为达到掩盖购买增值税专用发票抵扣税款的目的，双方商定，由林小旭提供发票，通华公司按开票价税的1.8%支付费用，并与出票单位签署“购货合同”，由出票单位提供“付款委托书”。1997年11月，陈建新携带通华公司汇票103.266781万元与张兴兰及其丈夫吴志毅到广东惠莱县找到林小旭。林小旭以惠莱县商粤公司之名从该县国税局领取增值税专用发票后，双方签订了通华公司向商粤公司购买电信设备的虚假合同，林小旭还以商粤公司名义出具了付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。随后，通华公司让林小旭从商粤公司虚开增值税专用发票52份，虚开税款计人民币833.587512万元。陈建新将通华公司的人民币103.266781万元以货款名义支付给了商粤公司。同年12月，被告人王红梅又安排陈建新携带通华公司汇票与张兴兰、付跃进到惠莱县找林小旭购买增值税专用发票。林小旭即找到林少华（已判刑），两人约定，由林少华开具增值税专用发票给通华公司，按开票价税合计金额的0.9%收取费用。林少华同意以自己经营的惠莱县金韩贸易公司签订合同并提供增值税专用发票。尔后，通华公司与惠莱县金韩贸易公司签订了虚假的购销合同，并出具了虚假的付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。之后，通华公司让金韩贸易公司虚开增值税专用发票260份，虚开税款计人民币4035.03134万元。陈建新将从通华公司开出的汇票人民币498.376123万元作为开票费付给了金韩贸易公司。1998年2月，陈建新再次接受王红梅安排，从通华公司开出汇票，与张兴兰、付跃进等再次到惠莱县找林小旭开具增值税专用发票，林小旭又找到林少华联系开票事宜。林少华以虚构的惠莱县海联贸易有限公司为通华公司虚开增值税专用发票418份，虚开税款计人民币6950.201764万元。为此，通华公司支付开票费人民币813.1737万元。

综上，通华公司让他人为自己虚开增值税专用发票730份，虚开税款计人民币1.1818820616亿元。在通华公司将上述发票提交到湖南省国税局涉外分局用以抵扣税款的过程中，经湖南省国税局调查核实，上述730份增值税专用发票均系虚开，未予抵扣。

湖南省长沙市中级人民法院认为，被告人王红梅、王宏斌、陈一平以通华公司名义，采取包税方式与湖南邮电局等单位签订设备代理进口合同，而后通过他人或自己采取伪报、瞒报及绕关等手段，将湖南邮电局等单位的设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639923369亿元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌、陈一平系从犯。王红梅、王宏斌为进行走私普通货物犯罪，向海关工作人员行贿40万元，其行为又构成行贿罪，且情节严重。在共同行贿犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌系从犯。王红梅让他人虚开增值税专用发票730份，虚开税款数额计人民币1.1818820616亿元，其行为还构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪而非个人犯罪，经查，所有犯罪都是王红梅组织、指挥、实施的，且该公司的帐目资料已不全，无法对其犯罪所得进行全面的司法会计鉴定，对其犯罪所得数额及其去向不能作出准确认定，该点辩护意见不能采纳。王红梅的辩护人认为本案走私普通货物与虚开增值税专用发票犯罪系牵连犯罪，只能以走私犯罪论处。经查，王红梅是在走私普通货物犯罪完成后，又让他人为自己虚开增值税专用发票的，两行为之间既不存在原因与结果，亦不存在手段与目的的关系，不构成牵连犯罪，不能只以走私普通货物犯罪论处。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪，经查，在湖南邮电局决定通华公司包税代理进口DDn设备后，黄源提出三力公司作了前期工作，王红梅则要求三力公司为其催收货款，双方为此签订了财务代理协议，王红梅依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪的辩护意见成立，予以采纳。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告尤罪，经查，在走私犯罪过程中，陈一平不仅以通华公司董事长的身份参加了DDn和GsM设备的签约仪式，还亲自签署了DDn和GsM的A阶段的内、外贸合同，对以70%包税进口设备的走私行为是清楚的，因此，应宣告无罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十一条第四款、第二百零五条第一款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第四十八条、第五十七条、第七十二条和第六十四条的规定，于2003年11月20日判决如下：

1.被告人王红梅犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元。

3.被告人陈一平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产六十万元。

4.对追缴的赃款赃物予以没收，上缴国库。

宣判后，王红梅、王宏斌不服，提出上诉。

王红梅上诉及其辩护人辩护提出，本案走私、行贿和虚开增值税专用发票犯罪均是单位犯罪，且虚开增值税专用发票未给国家造成损失，请求改判。其辩护人还提出行贿和虚开增值税专用发票的目的均是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。

王宏斌上诉及其辩护人辩护提出，本案属单位犯罪。其辩护人还提出，王宏斌的行贿行为是为了掩盖走私行为，是牵连犯罪，对之只能认定犯走私普通货物罪一罪。

湖南省高级人民法院经审理认为，一审判决所列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举证并认证，对一审判决认定的证据予以确认。一审判决的事实清楚，证据确实、充分。

上诉人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同原审被告人陈一平采取由通华公司包税的方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639923369亿元，已追补税款9438.008万元，尚有税款7201.915369万元未予追回。其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，对王红梅和王宏斌应分别作为通华公司走私普通货物犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员依法予以惩处。其中，上诉人王红梅为主实施单位走私普通货物6次，偷逃税额1.6639923369亿元；王宏斌参与实施单位走私普通货物5次，偷逃应缴税额1.3453480344亿元；陈一平参与走私普通货物2次，偷逃应缴税额8668.499903万元。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅起主要作用，是主犯；王宏斌、陈一平起次要作用，是从犯，依法应分别从轻、减轻处罚。王红梅还让他人为通华公司虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅应作为通华公司虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员依法予以惩处。王红梅、王宏斌上诉及其辩护人辩护均提出“本案系通华公司单位犯罪”的理由，经查，通华公司系依法设立的单位，有固定的人员和场所，并且进行了正常的经营活动。其从事走私、行贿、虚开增值税专用发票犯罪等活动虽系总经理王红梅个人决定，但王红梅是通华公司的主要负责人，且大部分犯罪活动是由通华公司职工完成的。同时，现有证据证实犯罪所得有部分偿还了犯罪之前的通华公司贷款，有部分为通华公司缴纳了税款，且没有证据证明通华公司的犯罪所得归个人所有，故“本案系通华公司单位犯罪”的上诉理由成立，予以采纳。王红梅、王宏斌的辩护人辩护还提出：“王红梅、王宏斌行贿目的是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。”经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。其辩护人提出的“本案通华公司行贿与走私普通货物犯罪是牵连犯罪”的理由成立，予以采纳。王红梅的辩护人辩护还提出：“本案通华公司虚开增值税专用发票犯罪与走私普通货物犯罪亦属牵连犯罪。”经查，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。原审法院以通华公司没有董事会和帐目资料不全、对其犯罪所得尚不能准确认定从而认定本案系自然人犯罪而非单位犯罪的理由不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，应予纠正；以行贿罪对王红梅、王宏斌定罪量刑不当。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二百零五条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十一条、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2004年12月25日判决如下：

1.驳回王红梅、王宏斌的部分上诉，维持长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王红斌犯走私普通货物罪和被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第3项对被告人陈一平犯走私普通货物罪的定罪量刑部分和第4项。

2.撤销长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪的量刑部分和犯行贿罪的定罪量刑部分及被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分。

3.上诉人王红梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。

4.上诉人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年。

二、主要问题

1.以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪?

2.走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，是否需要数罪并罚?

三、裁判理由

（一）以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。

本案中，被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将移动电信设备等货物走私进口，偷逃应缴税额的行为，属于以通华公司名义实施的走私犯罪，具体表现为：其一，无论是走私锅炉还是走私移动通信设备，都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二，长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华公司的帐号进行的，并由通华公司出具了单位的发票。其三，为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款，都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证，然后由内贸合同的买方将货款转帐至通华公司在开证行开设的帐户中，并由开证行直接从通华公司的帐上扣划支付合同价款。其四，走私货物的整个运输、储存、提货过程，都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也是以通华公司的名义支付的。由此可知，整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五，本案将移动电信设备等货物走私进口的行为，是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的，所体现的是通华公司这一单位意志，而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红侮的组织、指挥、安排下，进行整个走私过程中的部分行为，如将设备逃避海关监管而进口，或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为，如联系走私设备运输事项，代为走私过程中的付款，直接联系走私入境的人员，向海关人员行贿，等等，显然，这些行为均是以通华公司名义实施的。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，对于以单位名义实施的犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为个人犯罪：一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立，二是单位设立后以实施犯罪为主要活动，三是违法所得由实施犯罪的个人私分。

根据通华公司设立、日常经营晴况的有关证据证实，通华公司于1993年5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资，并依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到1997年7月，通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括200多工人从事显示器的生产、经营，并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见，通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业，其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动，其从事长达4年多的合法经营，亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此，认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。

从公诉机关提供的证据来看，被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物，是因为至1996年，由于通华公司经营不善等各方面的原因，造成严重亏损，已欠银行贷款达3000多万元无力偿还。为了偿还债务，加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备，便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中可以看出，而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看，湖南移动局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的帐户，王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支付给通华公司的款项，除去由王红梅决定支付卖方货款、以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外，所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分缴纳了通华公司应缴的税款，剩下的走私所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为己有，因此，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（二）走私犯罪行为完成后，行为人再以该走私货物让人虚开增值税专用发票以抵扣税款的行为，由于不具有同一犯罪目的，因而不构成牵连犯罪。

牵连犯罪，作为一种以实施某一犯罪为目的，但方法行为或者出现的结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态，其构成必须同时具备以下条件：其一，必须实施了两个以上的独立犯罪行为，即必须存在两个以上的危害行为，且每一行为都符合了某一犯罪的基本构成从而都已独立构成了犯罪。其二，实施的数行为之间在主观上必须是出于一个犯罪目的，即虽然存在两个以上的犯罪行为，但其目的则只有一个，即在为了实施某一犯罪的过程中，所采取的方法或者所出现的结果又触犯了其他罪名，构成了其他犯罪。其三，实施的数行为之间在客观上必须存在着牵连关系。数个行为之间是否存在牵连关系，应当坚持主观方面和客观方面的有机统一。只有在主观上是为了实施一个犯罪目的而实施的数个行为，在客观上存在着不可分离的、内在必然的手段与目的、原因与结果的关系时，才可以认定其问存在着牵连关系。换句话说，在一个犯罪目的支配下，行为人所要实施的犯罪即目的犯罪与所采取的方法行为触犯的犯罪之间存在着手段与目的的关系，或者所实施的犯罪即原因犯罪与所出现的结果行为触犯的犯罪之间存在着原因与结果的关系时，才可以认定其间存在牵连关系。其四，必须触犯不同的罪名，即数个行为分别具备数个不同性质犯罪的构成条件。以上四个条件，缺一即不可能构成牵连犯罪。具体到本案中的走私移动电信设备等货物进口的行为，与该行为完成后再实施的虚开增值税专用发票的行为，两者虽然属于独立的犯罪行为，并且具备两个完全不同性质犯罪即走私普通货物罪与虚开增值税专用发票罪的构成条件，但两者并不是为了一个犯罪目的，前者是为了将移动电信设备等货物逃避海关监管进口，从而偷逃应缴税款的走私目的，后者则是为了抵扣税款的目的，且虚开增值税专用发票的行为发生在走私移动电信设备等货物的行为完成后，后者既不是前者所必须采取的方法行为，两者之间从而并不存在手段与目的的关系，也不是前者所必然出现的结果行为，走私货物行为完成后根本不会由于为了走私货物这一犯罪目的而再出现虚开增值税专用发票行为这一结果行为，两者之间因而也不存在原因与结果的关系。本案的走私移动电信设备等货物的行为与该行为完成之后再出于抵扣税款的目的实施的虚开增值税专用发票的行为之间，根本不存在牵连犯罪构成所必须具有的牵连关系，因此，对于被告人王红梅应当以走私普通货物罪和虚开增值税专用发票罪并罚。

（三）基于将移动电信设备等货物走私入境的犯罪目的，而向海关人员行贿的行为，与该走私普通货物的行为，构成牵连犯罪。不实行数罪并罚。

首先，通华公司之所以向海关人员行贿是为了将移动电信设备等货物走私进口成功这一目的。根据行贿行为的具体实施者、受贿者等的供述以及受贿者实施的行为可以证实，通华公司向海关有关人员行贿的目的，或者是为了让受贿的海关人员在通华公司将移动电信设备等货物入境但不缴纳税款的情况下将走私入境的设备予以放行，或者是为了让受贿的海关人员制作并提供虚假的海关进口关税及海关代征增值专用税单等入境设备所必需的专用凭证，或者是为了让受贿的海关人员对将设备走私入境的行为不加查处。无论出于哪种情况，其目的则只有一个，即是为了将本案所涉的移动电信设备等货物走私进口成功，因此，本案中通华公司实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，即数行为之间是为了同一个犯罪目的。其次，通华公司向海关有关人员行贿的行为与本案将移动电信设备等货物走私入境的行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系，前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分，从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。这是因为，通华公司将移动电信设备等货物通过海关入境，根据法律有关规定，必须缴纳关税、增值税后才能放行，否则就不能放行。而通华公司为了达到既不向海关缴纳关税、增值税等国家税款，又能让海关人员放行入境的目的，其惟一的办法就是用钱收买海关人员，让其利用职务之便私自放行，或制作、提供将这些设备通关入境所必需的海关进口关税、增值税代征等专用税单，或对之通关入境而未缴纳税款的偷逃国家税款的走私行为不予追究，由此可见，通华公司向有关海关人员行贿的行为乃为其将移动电信设备等货物走私进口所必需，否则，根本无法通过海关入境完成将移动电信设备等货物不缴纳税款即偷逃税款的走私行为。因此，前者即通华公司向海关有关人员行贿的行为已因后者即将移动电信设备等货物走私入境行为的需要而与后者连成一体，从而成为后者不可分割的组成部分，属于后者这一走私普通货物犯罪行为中所必须采取的方法行为，与后者形成了手段与目的的牵连关系，因此，两行为之间在客观上亦符合牵连犯罪构成所必要的客观条件。总之，通华公司实施的向海关人员行贿的行为，与其将移动电信设备等货物走私入境的行为，属于两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪，并且都是出于将移动电信设备等货物走私进口成功这一犯罪目的，而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系，因此，对之应以牵连犯罪论处，择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。