条文内容

《》第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上或者，并处；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、或者，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

罪名精析

构成要件

行为人必须实施了非法持有毒品的行为。这里的毒品与前罪相同。所谓非法持有毒品，是指违反国家关于毒品管理法规，未经有关主管部门批准或许可，而擅自占有、携带、藏有、保存或者以其他方式持有鸦片、海洛因等毒品。需强调的是，持有是以实际占有或者能够支配为条件的，因此，这里的毒品必须是行为人可实际支配的。至于毒品的来源、没有限制，可以是祖辈遗留的、朋友赠送的、拾捡的，也可以是因自己吸食而购买的，还可以是通过盗窃、诈骗等方式非法取得的。因为医疗、科研、教学等需要，经有关主管部门批准或许可而合法持有毒品，不构成本罪。

非法持有毒品必须数量较大，具体标准是非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胶10克以上或者其他毒品数量较大的，才能构成本罪。

本罪的主观方面是故意，即行为人明知是毒品，而故意非法持有。如果行为人确实不知是毒品而持有的，不构成犯罪。至于行为人基于何种动机、目的而持有毒品，一般不影响本罪的成立。

实务问题

与窝藏毒品罪等罪的界限

在区分本罪与其他的界限问题上，有的同志主张可以用“动态”和“静态”的标准来区分，即非法持有毒品者处于运动之中，不论是徒步行走还是 乘坐交通工具，都可认定为走私、贩卖、运输毒品等其他毒品犯罪。反之，非法持有毒品处于静止的状态下，如藏在自己家内，则可定非法持有毒品罪。实际上“动态”和“静态”只是相对而存在，划分本罪与其他毒品犯罪应从以下两方面来认定:

首先，从行为人的罪过形式上来区分。由于毒品犯罪的特殊性，要求行为人必须认识犯罪对象毒品和犯罪事实这一特殊内容，行为人才可能认识到自己行为的危害性。如果行为人明知是毒品而故意非法持有或故意走私、贩卖、运输或窝 藏转移，无论处于“动态”或“静态”，都应按各自的故意内容来认定各自的犯罪。同理，行为人不明知是毒品，无论处于“动态以数额”或“静态”，都不能认定其为非法持有毒品罪或其他毒品犯罪。

其次，从行为人的犯罪目的上来划分。毒品犯罪行为，是人的一定目的支配下的行为。非法持有毒品与其他毒品犯罪的一个根本区别就在于，前者的犯罪目的是为占有和吸食消费毒品；后者的目的则是为使毒品流转以牟取非法利润。前者有时处于“动态”，后者有时又处于“静态”。

非法持有毒品罪情节严重的认定

理论界、实务界除了厘定刑法第348条所规定的非法持有毒品罪 的构成要件以外，应对该罪名在审判实践中所存在的“情节严重”认定的不明确、适用问题进行重点研究。

有学者在对刑法规定的“数额”与“情节”所存在的并列、互补、包容、量刑幅度拾升关系进行条分缕析，并论证两者对定罪量刑的相互依托、相互补足关系及重要价值后，提出“以数额为主、情节为辅”来认定非法持有毒品罪的“情节严重”，进而给出了十条具体的界定标准。由此，结合毒品犯罪其他罪名关于“情节严重”的具体标准，再结合H省高级人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于“情节严重”的相应固定，非法持有毒品罪“情节严重”可以从以下几个方面进行认定：

（1） 非法持有鸦片920克以上不满1000克、海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因46以上不满50克、吗啡或者二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）92克以上不满100克、氯胺酮或者美沙酮920克以上不满1000克、三唑仑或者安眠酮46000克、咖啡因230000或者其他数量相当毒品的；

（2） 多次非法持有毒品的；

（3） 曾因犯罪受过刑事处罚的；

（4） 因涉毒行为受过行政处罚的；

（5） 具有法定从重处罚情节的；

（6） 具有两个以上的酌定从重处罚情节的；

（7） 实施走私、贩卖、运输、制造毒品、容留他人吸毒的犯罪分子确有证据证明同时构成非法持有毒品罪的；

（8） 缉毒人员或者其他国家工作人员非法持有毒品的；

（9） 在戒毒监管场所非法持有毒品的；

（10） 以暴力手段抗拒执法的

（11） 因毒品犯罪在、监视居住期间、、考验期内、监外执行期间又非法持有毒品的；

（12） 委托未成年人代为保管毒品从而实现自己间接持有的；

（13） 其他情节严重的行为

多次非法持有毒品的数量累计问题

基于瘾癖因素的存在，毒品违法犯罪行为极易反复实施，非法持有毒品罪亦是如此。对本最在一般情形下以司法机关缴获的毒品数量作为定罪量刑的依据。然而，对于多次非法持有毒品的情形，毒品数量应如何计算？更确切的说，就是行为人存在未被处理的非法持有毒品行为，即案发时毒品已不复存在，但有确凿的证据证明行为人曾非法持有过毒品，此时未被处理的毒品数量是否需要累积计算？对这一问题，刑法理论上存在着截然相反的两种意见：一种意见认为，应如同“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”一样，将多次购买的毒品数量相加，对达到一定标准的按照非法持有毒品罪论处。另一种意见指出：“非法持有毒品的数量只能是被查获的现有的毒品的数量，已经被吸食、注射或者以其他方式‘消耗’或者‘消费’的毒品不应再计入。”对后一种意见，有论者给出了如下理由以行为人以往拥有的毒品数量累计计算非法持有毒品总量于法无据；非法持有关注的是一种状态，状态已经消失则失去惩罚基础，将非法持有毒品数量累计计算与立法精神不符；对已经吸食、注射的毒品计入非法持有毒品总数之中违背了双重危险原则。

尽管《刑法》第347条第7款规定累计计算数量的毒品犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，不包括非法持有毒品罪，但并不能由此得出非法持有毒品罪不可累计计算的结论。非法持有毒品罪的状态消失并不意味着惩罚基础的失去。非法持有毒品罪作为一种典型的持有型犯罪，是以行为人对毒品相对比较稳定的支配和控制状态而构成的一种犯罪。从司法解释以及学界的理解来看，对于非法持有毒品罪的成立而言，只要非法持有毒品的状态存在即可，而并无必须为显示存在的要求。最后，将非法持有毒品的数量累计计算并不违反双重危险原则。累计计算的毒品数量只能是未经处理的数量；若非法持有毒品但不构成犯罪的行为已受行政处罚，当然不能累计计算。另外对于吸毒者而言，因吸毒行为而被行政处罚与持有数量较大毒品行为的处理并不能等同起来。

 

解释性文件

《中华人民共和国治安管理处罚法》

第七十二条 有下列行为之一的，处十日以上十五日一下拘留，可以并处二千元一下罚款；情节叫激情的，处五日一下拘留或者五百元一下罚款：

（一） 非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的

（二） 向他人提供毒品的

（三） 吸食、注射毒品的

（四） 胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的

最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行） 法〔2017〕74号

（六）非法持有毒品罪

1．构成非法持有毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）非法持有鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他毒品数量大的，可以在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

（2）非法持有毒品情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）非法持有鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他毒品数量较大的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

2．在量刑起点的基础上，可以根据毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知 法〔2015〕129号

二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题

会议认为，2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题，其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。同时，随着毒品犯罪形势的发展变化，近年来出现了一些新情况、新问题，需要加以研究解决。与会代表对审判实践中反映较为突出，但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论，就下列问题取得了共识。

（一）罪名认定问题

贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以定罪处罚。

行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以定罪处罚。

购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、、等犯罪的，依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的通知 （公通字[2012]26号）

第二条　[非法持有毒品案（刑法第三百四十八条）]明知是毒品而非法持有，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上；

（二）二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上；

（三）度冷丁（杜冷丁）五十克以上（针剂100mg/支规格的五百支以上，50mg/支规格的一千支以上；片剂25mg/片规格的二千片以上，50mg/片规格的一千片以上）；

（四）盐酸二氢埃托啡二毫克以上（针剂或者片剂20mg/支、片规格的一百支、片以上）

（五）氯胺酮、美沙酮二百克以上；

（六）三唑仑、安眠酮十千克以上；

（七）咖啡因五十千克以上；

（八）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上；

（九）大麻油一千克以上，大麻脂二千克以上，大麻叶及大麻烟三十千克以上；

（十）罂粟壳五十千克以上；

（十一）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

非法持有两种以上毒品，每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准，但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的，应予立案追诉。

本条规定的“非法持有”，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。

非法持有毒品主观故意中的“明知”，依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。

最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 法释〔2016〕8号

第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：

（一）可卡因五十克以上；

（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；

（三）芬太尼一百二十五克以上；

（四）甲卡西酮二百克以上；

（五）二氢埃托啡十毫克以上；

（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；

（七）氯胺酮五百克以上；

（八）美沙酮一千克以上；

（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；

（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；

（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；

（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；

（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；

（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；

（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；

（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；

（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。

国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

（一）可卡因十克以上不满五十克；

（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；

（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；

（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；

（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；

（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；

（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；

（八）美沙酮二百克以上不满一千克；

（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；

（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；

（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；

（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；

（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；

（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；

（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；

（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；

（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

 

立案标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的通知 （公通字[2012]26号）

第二条　[非法持有毒品案（刑法第三百四十八条）]明知是毒品而非法持有，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上；

（二）二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上；

（三）度冷丁（杜冷丁）五十克以上（针剂100mg/支规格的五百支以上，50mg/支规格的一千支以上；片剂25mg/片规格的二千片以上，50mg/片规格的一千片以上）；

（四）盐酸二氢埃托啡二毫克以上（针剂或者片剂20mg/支、片规格的一百支、片以上）

（五）氯胺酮、美沙酮二百克以上；

（六）三唑仑、安眠酮十千克以上；

（七）咖啡因五十千克以上；

（八）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上；

（九）大麻油一千克以上，大麻脂二千克以上，大麻叶及大麻烟三十千克以上；

（十）罂粟壳五十千克以上；

（十一）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

非法持有两种以上毒品，每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准，但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的，应予立案追诉。

本条规定的“非法持有”，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。

非法持有毒品主观故意中的“明知”，依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。

 

量刑标准

依照《刑法》第348条规定，非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 法释〔2016〕8号

第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：

（一）可卡因五十克以上；

（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；

（三）芬太尼一百二十五克以上；

（四）甲卡西酮二百克以上；

（五）二氢埃托啡十毫克以上；

（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；

（七）氯胺酮五百克以上；

（八）美沙酮一千克以上；

（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；

（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；

（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；

（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；

（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；

（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；

（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；

（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；

（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。

国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

（一）可卡因十克以上不满五十克；

（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；

（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；

（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；

（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；

（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；

（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；

（八）美沙酮二百克以上不满一千克；

（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；

（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；

（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；

（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；

（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；

（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；

（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；

（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；

（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

 

相关案例

1、公报案例：

马仲轩非法持有毒品案

2、典型案例：

王大庆等贩卖、运输、制造毒品案

3、《刑审参考》案例：

【第853号】：高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案

裁判要旨：不以牟利为目的，以为他人吸食毒品提供便利，代购数量较大的毒品并在同城内运送的行为，应当认定为非法持有毒品罪。

 

相关阅读

1、知网文献

（1）非法持有毒品罪刍议 李鹏; 夏瑜; 邓爽 法制博览 2019-11-05

（2）代购毒品又出售可整体评价为贩卖毒品罪 上海市人民检察院第一分院第六检察部 管建 检察日报 2019-07-14

（3）论非法持有毒品罪 李佳蔚 法制博览 2018-01-05

（4）未实际查获毒品能否构成非法持有毒品罪 宋洁 中国检察官 2018-06-20

（5）非法持有毒品罪司法认定疑难问题解析 李革民; 陆军 人民检察 2017-05-08

2、经典好文

 非法持有毒品罪主要司法观点梳理（最新精华总结）——刑事实务 詹勇

【刑法348条】非法持有毒品罪罪名详解与辩护要点分析——同道刑辩 张知恩

【刑事实务】非法持有毒品罪中“持有”的司法认定——刑事法库

非法持有毒品罪中的抽象危险研究——刑侦案申 李婕

非法持有毒品罪的七条裁判规则| 法律圏——刑事读库  詹勇

 

亲办案例

Z某非法持有毒品罪案，田银行、谢玉玮律师为其成功辩护，终获轻判