条文内容

第三百四十九条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下、或者；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，事先通谋的，以的共犯论处。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于包庇进行走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，窝藏毒品或者犯罪所得的财物，以及缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇、走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的犯罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是关于包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的犯罪及其刑事处罚的规定。“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”，是指采取窝藏犯罪分子或者作假证明等方法，帮助犯罪分子逃避法律追究的行为。为犯罪分子“窝藏”毒品或者犯罪所得的财物，是指将犯罪分子的毒品或者进行得到的财物隐藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关追查的行为。为犯罪分子“转移”毒品或者犯罪所得的财物，是指将犯罪分子的毒品或者进行毒品犯罪所得的财物从一地转移到另一地，以抗拒司法机关对毒品或者进行毒品犯罪所得财物追缴的行为。“隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”是指当司法机关追查毒品和赃物，向其询问时，故意不讲毒品、犯罪所得财物隐藏处的行为。本款对包庇毒品犯罪分子的犯罪，规定了两档刑，只要实施了包庇毒品犯罪分子的行为，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

本条第二款是关于缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的刑事处罚的规定。“缉毒人员”指因公负责查处毒品犯罪的国家工作人员。“掩护”走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，指缉毒人员或者其他国家机关工作人员采取警戒、牵制、压制等手段，帮助进行走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的犯罪活动。缉毒人员或者国家机关工作人员，由于他们特殊的身份，进行掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子从事犯罪活动，对社会造成的危害性也大，因此，本款规定缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，依照对包庇进行走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子处罚规定从重处罚。

本条第三款是对犯本条前两款罪，事先与犯罪分子通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处的规定。其中，“事先通谋”是指在犯罪分子进行毒品犯罪活动之前，与犯罪分子共同策划、商议并事后包庇犯罪分子或为其窝藏、转移、隐瞒毒品及犯罪所得的财物的行为。“事先通谋”表明行为人与犯罪分子有共同的犯罪故意，属于中的共犯，应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的论处，依照本法第三百四十七条的规定处罚。

 

构成要件

一、概念及其构成

，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制和国家司法机关的正常活动。窝藏毒品、毒赃的行为，不仅帮助犯罪分子隐匿罪证，妨害司法机关的调查取证，使犯罪分子逃避法律的制裁，而且为毒品犯罪分子继续犯罪提供物质条件。这些毒品可以随时流入社会，危害他人的身心健康。因此，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的犯罪行为具有严重的社会危害性，应依法予以惩处。 

本罪的犯罪对象是犯罪分子用作犯罪的毒品、毒赃，所谓毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。所谓毒赃，是指犯罪分子进行毒品犯罪所得财物，以及由非法所得获取的收益。非法所得获取的收益，是指利用毒品违法犯罪所得的财物从事孳息或者经营活动所获取的财物，以及有关财产方面的利益。包括金钱、物品、股票、利息、股息、红利、用毒品犯罪所得购置的房地产、经营的工厂、公司等。这些财物必须是毒品犯罪分子进行毒品犯罪所得，如果是其他犯罪所得，可构成窝赃罪。 

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为。窝藏是指将犯罪分子的毒品、毒赃窝藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关的追查。所谓“转移”主要是指将犯罪分子的毒品、毒赃从一地转移到另一地，以抗拒司法机关对毒品、毒赃的追缴，帮助犯罪分子逃避法律的制裁，或者便于犯罪分子进行毒品交易等犯罪活动。所谓“隐瞒”是指在司法机关询问调查有关犯罪分子的情况时，自己明知犯罪分子的毒品、毒赃藏在何处，而有意对司法机关进行隐瞒。只要行为人实施了其中任一行为，就构成本罪。窝藏的毒品、毒赃，必须是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品、毒赃。 

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有，实施了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的人，均可构成本罪。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知是用于走私、贩卖、运输、制造的毒品、毒赃而故意予以窝藏、转移、隐瞒，这是区分罪与非罪的标志之一。如果事前有通谋的，属于共同犯罪中的帮助犯，以共犯论处。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

行为人构成本罪，在主观上需明知所窝藏、转移、隐瞒的毒品或者财物是毒品犯罪分子的毒品、毒品犯罪所得的财，如果行为人不知所窝藏、转移、隐瞒的毒品或者财物是毒品犯罪分子的毒品、毒品犯罪所得的财物，不能认定行为人构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。在行为人不知自己为他人保存、运送、收藏、隐藏的是毒品、毒赃的情况下，不构成犯罪。

二、划清本罪与其他罪的界限

（1）划清本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的界限

区分两罪，主要看行为人是否与构成走私贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪分子有通谋，如果行为人与构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪分子有通谋，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃行为受走私、贩卖、运输、制造毒品的犯意支配，应认定行为人的行为构成窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪。如果行为人与构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪分子事前没有通谋，应认定行为人不构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

（2）划清本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限

两罪在主体、主观方面相同，犯罪手段也有些相似，关键在于犯罪对象不同:首先，前者为毒品或者毒品犯罪所得财物；后者为其他犯罪（如盗窃、抢劫、诈骗等）所得的赃物

其次，客观方面的表现形式也不完全相同后者除采取窝藏、转移赃物的手段外，还取收购或者代为销售赃物的手段如果行为人窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖动犯罪、、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪所及其产生的收益，则构成《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（3）划清本罪与的界限

如果行为人通过提供资金账户，协助将财产转换为现金或者金融票据；通过转账或者其他结算方式将资金转移或者汇往境外等方法，以掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的，则构成《刑法》第191条规定的洗钱罪。

 

（冀）立案标准

（一）为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,应予立案追诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑：

1.为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的；

2.为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到5万元以上的；

3.为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的；

4.严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的；

5.其他情节严重的情形。

不具有“情节严重”情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

 

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第4条规定，为走私、贩卖、运、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，应予立案追诉。

实施前款规定的行为，事先通谋的，以走私贩卖、运输、制造毒品罪的共犯立案追诉。

 

量刑标准

依照《刑法》第349条第1款规定，犯窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。依照本条第3款规定，犯本罪，事先有通谋的，应当以走私贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

 

解释性文件

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月11日施行 法释〔2016〕8号）

【延伸阅读】《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第六条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”：

（一）被包庇的犯罪分子依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的；

（二）包庇多名或者多次包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的；

（三）严重妨害司法机关对被包庇的犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的；

（四）其他情节严重的情形。

为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的“情节严重”：

（一）为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的；

（二）为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到五万元以上的；

（三）为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的；

（四）严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的；

（五）其他情节严重的情形。

包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属，或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，不具有本条前两款规定的“情节严重”情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

 

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（2012年5月28日）

第四条　[窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃案（刑法第三百四十九条）]为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，应予立案追诉。

实施前款规定的行为，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯立案追诉。

 

《最高法关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年11月4日 法释〔2009〕15号）

第三条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第四条　刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

本条所称“上游犯罪”，是指产生刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

 

证据规格

第三百四十九条 证据规格

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

一、主体方面的证据

1.证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居所地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

二、证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

三、证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

证明单位的名称、住所地、性质、法定代表人、单位负责人、业务范围、成立时间等证据材料，如企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、国有公司性质证明及非法人单位的身份证明、法人税务登记证明和单位代码证等。

四、证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明:法定代表人、直接负责的主竹人员和其他直接责任人在单位的任职、职责、负责权限的证明材料等。包括身份证明、户籍证明、任职证明等，如户口簿、居民身份证、工作证、护照、专业或技术等级证、干部胜历表、职工登记表、任命书、业务分工文件、委派文件、单位证明、单位规章制度等。

二、主观方面的证据

证明行为人故意的证据：1.证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己己的行为会发生危害社会的结果；2.证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；3.证明间接故意的证据：证明行为人放任危害结果发生；4.目的：（1）获取非法利润；（2）牟利；（3）营利。

三、客观方面的证据

证明行为人走私制毒物品犯罪行为的证据。

具体证据包括:1.证明行为人非法运输制毒物品进出国（边）境行为的证据；2.证明行为人非法携带制毒物品进出国（边）境行为的证据；3.证明行为人明知他人制造毒品而为其提供制毒物品行为的证据；4.证明行为人运输制毒物品进出国（边）境数量大行为的证据；5.证明行为人携带制毒物品进出国（边）境数量大行为的证据；6.证明行为人明知他人制造毒品而为其提供制毒物品数量大行为的证据；7.证明行为人因走私、贩卖、运输、制造、被判过刑罚的证据。

四、量刑方面的证据

一、法定量刑情节证据。

1.事实情节：（1）情节严重；（2）其他。2.法定从重情节；3.法定从轻减轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或者减轻；（3）应当从轻或者减轻。4.法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。5.法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。

二、酌定量刑情节证据。

1.犯罪手段：（1）骗关；（2）绕关；（3）偷越国(边)境；（4）携带；（5）提供。2.犯罪对象；3.危害结果；4.动机；5.平时表现；6.认罪态度；7.是否有前科；8.其他证据。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准（2019.12.5更新）

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪(刑法第349条)【16】

（一）为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,应予立案追诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑：

1.为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的；

2.为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到5万元以上的；

3.为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的；

4.严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的；

5.其他情节严重的情形。

不具有“情节严重”情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

 

专家观点

胡江：论窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法条竞合关系——兼评最高人民法院〔2009〕15号司法解释第3条规定

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪虽然同属妨害社会管理秩序罪，但前者属于毒品犯罪的具体类型，而后者则属于妨害司法罪的具体类型。要判断这两个罪名之间是否存在法条竞合关系，关键是要看其是否符合法条竞合的特征。所谓法条竞合，是指刑法条文之间存在交叉重合。在法条竞合的情形下，一个行为同时符合数个刑法条文所规定的犯罪构成，表面上看是数罪，但实质上从整个法条的关系来看只能认定为一罪，这是其基本特征。与之相应，在具体判断时，“只有当两个法条之间存在包容关系或者交叉关系时，才能认定为法条竞合关系”。笔者认为，规定窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的第349条与规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的第312条存在法条竞合关系。

 

案例精选

《刑事审判参考》第617号 智李梅、蒋国峰贩卖、窝藏、转移毒品案

【摘要】

被告人蒋国峰从被告人智李梅住处取走88．5克海洛因的行为，应如何定罪处罚?

蒋国峰在智李梅被抓获后，从智李梅的住处取走88．5克海洛因，目的是防止被公安机关查获，以减轻智李梅的罪责，完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定为窝藏、转移毒品罪。

智李梅、蒋国峰贩卖、窝藏、转移毒品案

一、基本案情

被告人智李梅，女，1977年1月17日出生，无业。因涉嫌犯皈卖毒品罪于2008年12月10日被逮捕。

被告人蒋国峰，男，1978年3月11日出生，无业。1995年5月和1999年9月曾因犯分别被判处有期徒刑四年零六个月和有期徒刑三年。因涉嫌犯于2008年12月10日被逮捕。

江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人智李梅、蒋国峰犯贩卖毒品罪，向无锡市崇安区人民法院提起。

被告人智李梅未提出辩解。其辩护人提出，被查获的毒品含量较低，社会危害性较小，且智李梅认罪态度较好，请求法院对智李梅从轻处罚。

被告人蒋国峰辩称，其取走毒品是为了减轻被告人智李梅的罪责。其辩护人提出，蒋国峰与智李梅对被查获的毒品无共同故意，不构成共同犯罪，蒋国峰只是想为智李梅减轻罪责，故不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。

无锡市崇安区人民法院经审理查明：被告人智李梅与被告人蒋国峰系夫妻关系，但因关系不融洽分居生活。智李梅及其子女住在江苏省无锡市区的家中，蒋国峰住在江阴市的家中，双方平时不常来往。2008年10月至11月间，智李梅先后5次单独向黄震贩卖海洛因共计3．05克。蒋国峰得知后，征得智李梅同意，先后2次从智李梅处取得海洛因并向苗松贩卖共计1．4克，还单独先后2次向苗松贩卖海洛因共计2克。

同年11月5日晚，公安机关在无锡市风雷立交桥附近将被告人智李梅抓获，查获海洛因0．4克。同月8日上午，被告人蒋国峰获悉智李梅被抓后，遂骑摩托车到智李梅的住处将智的4包粉末（同月4日智李梅单独从上海购买）取出离开。后因交通违章，蒋国峰在无锡市通江大道被民警拦下检查，4包粉末被查获。经鉴定，其中88．5克黄色粉末中含有海洛因成分，含量为0．04％。

综上，被告人智李梅贩卖海洛因93．35克；被告人蒋国峰贩卖海洛因3．4克，窝藏、转移海洛因88．5克。

无锡市崇安区人民法院认为，被告人智李梅单独或伙同被告人蒋国峰贩卖海洛因，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。蒋国峰为智李梅窝藏、转移海洛因，其行为还构成窝藏、转移毒品罪，且情节严重。公诉机关指控智李梅、蒋国峰向他人贩卖海洛因的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但将从蒋国峰处查获的88．5克海洛因指控为其贩卖毒品的数量不当。经查，蒋国峰在得知智李梅被抓后，为不让智李梅藏于家中的毒品被查获，将毒品转移到他处隐藏，其行为不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。鉴于智李梅属于以贩养吸，且认罪态度较好，可从轻处罚。蒋国峰被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，对其所犯贩卖毒品罪以自首论，可依法减轻处罚。对智李梅、蒋国峰的辩解及其辩护人所提辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二款，第五十六条第一款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，判决如下：

1．被告人智李梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，五年，并处没收个人财产人民币三万元；

2．被告人蒋国峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处人民币二千元；犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人智李梅、蒋国峰未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

被告人蒋国峰从被告人智李梅住处取走88．5克海洛因的行为，应如何定罪处罚?

三、裁判理由

根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，被告人蒋国峰从被告人智李梅住处取走的88．5克海洛因，应当计人智李梅贩卖毒品的数量。这一点没有争议。但是，对于应否将该88．5克海洛因认定为蒋国峰贩卖毒品的数量，存在一定争议。一种意见认为，对以贩养吸的贩毒人员尚且要将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，对于本身不吸毒却贩毒的人员，更应将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，故应将蒋国峰取走的88．5克海洛因也认定为贩卖毒品罪。另一种意见认为，蒋国峰在智李梅被抓获后，从智李梅的住处取走88．5克海洛因，目的是防止被公安机关查获，以减轻智李梅的罪责，完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定为窝藏、转移毒品罪。

我们同意后一种意见，即被告人蒋国峰取走88．5克海洛因的行为，不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。具体分析如下：

首先，被告人蒋国峰取走88．5克海洛因的行为不构成贩卖毒品罪。蒋国峰的犯罪事实有一定特殊性，其曾经从被告人智李梅处拿取少量毒品进行贩卖。这对于认定其携带88．5克海洛因行为的性质有一定影响。客观地说，如不被查获，不能排除蒋国峰今后可能将这些海洛因予以出售牟利。但是，犯罪是主客观相统一的整体，对行为性质的认定应以有确切证据证明的事实为根据，不能因蒋国峰曾经从智李梅处拿取少量海洛因进行贩卖，就推定其取走88．5克海洛因必然也用于贩卖。在案证据表明，被查获的88．5克海洛因系智李梅被抓获前一天独自从上海购进的，现无证据证明智李梅和蒋国峰事先对这88．5克海洛因的处理有过通谋。刑法第三百四十九条也规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。这说明，如果被告人没有事先通谋，则不构成共同犯罪。从二人分居两地且往来较少的情况看，二人未事先通谋也符合情理，故对于蒋国峰取走88．5克海洛因的行为，不能认定为贩卖毒品的共同犯罪行为。同时，也没有证据证实蒋国峰是在他人表示希望购买毒品后才去取这些毒品的。相反，蒋国峰被查获后始终辩称，其取走毒品的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助智李梅减轻罪责，而从未承认过是准备供自己日后贩卖。这种辩解具有一定合理性，在案证据无法推翻这种辩解。在此情况下，对蒋国峰取走88．5克海洛因的行为不能认定为贩卖毒品罪。

其次，被告人蒋国峰取走88．5克海洛因的行为符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，且属于情节严重。刑法第三百四十九条第一款规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这表明，窝藏、转移毒品罪是行为犯，对行为人窝藏、转移的毒品没有数量上的要求，只要实施了窝藏、转移毒品行为的，就构成该罪。”情节严重”在本罪中属于法定刑升格条件，但关于如何认定“情节严重”，已经公布的相关司法解释和规范性文件（如《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《座谈会纪要》等），均没有作出规定。参照实践中把握的认定“情节严重”的惯常标准，对于具有窝藏、转移毒品数量大（如海洛因50克以上），多次窝藏、转移毒品等情形的，可以认定为窝藏、转移毒品”情节严重”。本案中，被告人蒋国峰获悉被告人智李梅被抓获后，为防止智李梅藏于家中的毒品被查获而受到更重处罚，前往智李梅住处转移毒品，其行为完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定构成窝藏、转移毒品罪。同时，其窝藏、转移的海洛因达88．5克，数量大，可以认定为窝藏、转移毒品“情节严重”，应在3～10年的法定刑幅度内量刑。一审法院对蒋国峰以窝藏、转移毒品罪判处有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。

上述分析表明，审判工作中遇到案件有定性分歧，而不同罪名的法定刑差别很大时，准确定罪十分重要。对被告人蒋国峰被查获携带88．5克海洛因，如果认定为贩卖毒品罪，则对应的法定刑为15年以上有期徒刑、或者。虽然这些海洛因的含量极低，仅为0．04％，但刑法规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的毒品数量，不以纯度折算，故即使适当考虑毒品纯度极低的因素，量刑也不能低于15年有期徒刑。反之，如果认定为窝藏、转移毒品罪，即使情节严重，对应的法定刑才3～10年有期徒刑，处罚明显较轻。在这种情况下，根据案件的具体事实，准确认定被告人蒋国峰犯罪的性质，将直接决定其所受处罚的公正性与合理性，对于有效发挥刑罚的惩罚和教育功能，有积极的现实意义。